อาญา209-4

Home
เพลงสถาบัน
ติวสอบ
สารจากประธานฯ
กระดานสนทนา
กิจกรรม
ลิงค์
มีฎีกามาบอก
กำหนดการ

ประเด็นที่ 8 ความผิดเกี่ยวกับเพศ

มาตรา 276 ผู้ใดข่มขืนกระทำชำเราหญิงซึ่งไม่ไม่ภรรยาของตนโดยขู่เข็ญด้วยประการใด ๆ โดยใช้กำลังประทุษร้าย โดยหญิง อยู่ในภาวะที่ไม่สามารถขัดขืนได้ หรือโดยทำให้หญิงเข้าใจผิดว่าเป็นบุคคลอื่น ต้องระวางโทษจำคุกตั้งแต่สี่ปีถึงยี่สิบปี และปรับตั้งแต่แปดพันบาทถึงสี่หมื่นบาท

การกระทำความผิดตามวรรคแรกได้กระทำโดยมีหรือใช้อาวุธปืนหรือวัตถุระเบิด หรือโดยร่วมกระทำความผิดด้วยกันอันมีลักษณะเป็นการโทรมหญิงต้องระวางโทษจำคุกตั้งแต่สิบห้าปีถึงยี่สิบปี และปรับตั้งแต่สามหมื่นบาทถึงสี่หมื่นบาท หรือจำคุกตลอดชีวิต

ข้อสังเกต

คำว่า “ผู้ใดข่มขืนกระทำชำเราหญิง” คือ ผู้ลงมือกระทำต้องเป็นชายเท่านั้น หากเป็นชายทำชาย หรือหญิงทำหญิงจะไม่ผิดตามมาตรานี้

คำพิพากษาฎีกาที่ 124/2458 จำเลยทั้งสองชักมีดขู่หญิงให้ยอมให้ ช. ชำเราเป็นตัวการ

คำพิพากษาฎีกาที่ 805/2490 จำเลยช่วยจับแขนขาหญิงให้ ส. กระทำชำเราเป็นตัวการ

คำพิพากษาฎีกาที่ 250/2510 ความผิดในเรื่องข่มขืนกระทำชำเรา เป็นความผิดที่ร่วมกันกระทำชำผิดได้ โดยผู้ร่วมกระทำความผิดไม่ต้องเป็นผู้ลงมือกระทำชำเราด้วยทุกคน เพียงแต่คนใดคนหนึ่งกระทำชำเราผู้ที่ร่วมกระทำผิดฐานเป็นตัวการ ตาม ม. 83 แม้จำเลยที่ 2 จะเป็นหญิงเมื่อสมคบกับจำเลยที่ 1 ร่วมกระทำ ศาลก็ลงโทษจำเลยเป็นตัวการตาม ม. 83 ได้ (ฎ.29/2524 ตัดสินทำนองเดียวกัน )

คำพิพากษาฎีกาที่ 374/2526 โจทก์ร่วมยอมไปโรงแรมกับจำเลยที่ 2 เพราะถูกหลอกลวงว่าสามีโจทก์ร่วมนอกใจให้ไปจับผิด เมื่อไปถึงจำเลยที่ 1 สามีจำเลยที่ 2ได้เข้ามาช่วยกันถอดเสื้อผ้าโจทก์ร่วมและจำเลยที่ 1 ใช้

อาวุธปืนขู่เข็ญให้จำเลยที่ 1 ข่มขืนกระทำชำเราโจทก์ร่วม แล้วจำเลยที่ 2 ถ่ายภาพไว้จำเลยทั้งสองมีความผิดฐานร่วมกันข่มขืนกระทำชำเราโจทก์ร่วมโดยมีอาวุธปืน ตาม ม. 276 วรรคสอง 83

คำว่า “หญิง” ซึ่งเป็นผู้เสียหายนั้น ต้องเป็นหญิงอันเป็นเพศของบุคคลธรรมดาตามสภาพที่กำเนิด เป็นเพศที่ออกลูกได้ ไม่ใช่แปลงเพศจากชาย

คำพิพากษาฎีกาที่ 157/2524 ผู้ร้อง ร้องว่า ผู้ร้องเป็นชายโดยกำเนิดแต่ได้รับการผ่าตัดเปลี่ยนแปลงอวัยวะเพศเป็นหญิงแล้ว ขอให้ศาลอนุญาตให้ผู้ร้องคือเพศหญิง ศาลฎีกาวินิจฉัยว่า เพศของบุคคลธรรมดานั้นกฎหมายรับรองและถือเอาตามเพศที่ถือกำเนิดมา และคำว่า หญิง ตามพจนานุกรมฉบับ ราชบัณฑิตยสถาน หมายความถึงคนที่ออกลูกได้ ผู้ร้องถือกำเนิดเป็นชาย ถึงหากจะมีเสรีภาพในร่างกายโดยรับการผ่าตัดเปลี่ยนแปลงอวัยวะเพศของหญิงแล้วก็ตาม แต่ผู้ร้องก็รับอยู่ว่าไม่สามารถมีบุตรได้ ฉะนั้นโดยธรรมชาติและตามที่กฎหมายรับรอง ผู้ร้องยังคงเป็นเพศชายอยู่ และไม่มีกฎหมายรับรองให้สิทธิผู้ร้อง

คำว่า “กระทำชำเรา” นั้นหมายความว่า อวัยวะเพศชายจะต้องผ่านเข้าไปทางช่องคลอดของหญิงเท่านั้น

คำพิพากษาฎีกาที่ 874/2491 วินิจฉัยว่า จะเป็นการกระทำชำเราตามกฎหมายจะต้องปรากฏว่าของลับหรืออวัยวะสืบพันธ์ของชายล่วงล้ำเข้าไปในช่องสังวาสหรืออวัยวะสืบพันธ์ของหญิง แต่คดีนี้ได้ความว่า ของลับหรืออวัยวะสืบพันธ์ของจำเลย มิได้ล่วงล้ำเข้าไปในช่องสังวาสหรืออวัยวะสืบพันธ์ของผู้เสียหาย แต่ได้ล่วงล้ำเข้าไปทางทวารหนักของผู้เสียหาย จึงไม่เป็นการกระทำชำเรา

คำว่า หญิงซึ่งมิใช่ภริยาของชาย หมายถึงภริยาโดยชอบด้วยกฎหมาย และเป็นภริยาของชายผู้ลงมือกระทำนั้นเอง ชายที่เป็นสามีโดยชอบด้วยกฎหมายกระทำชำเราภริยาของตนย่อมไม่มีความผิดตามมาตรานี้เกิดขึ้น แม้จะมีผู้อื่นมาร่วมกระทำกับสามีก็ตามย่อมไม่เป็นความผิดตามมาตรานี้

ถ้าชายผู้ลงมือกระทำด้วยตนเองเป็นสามีของหญิง ชายไม่มีความผิดตามมาตรานี้ ผู้อื่นที่ร่วมในลักษณะตัวการ เช่น ช่วย บังคับขู่เข็ญไม่มีความผิดตามมาตรานี้ แต่ชายผู้เป็นสามีกับพวกอาจจะมีความผิดฐานทำร้ายร่างกายหรือความผิดต่อเสรีภาพ

ถ้าผู้ชายลงมือกระทำชำเราเป็นคนอื่น มิใช่สามีของหญิง แม้สามีจะยินยอม ใช้ให้กระทำหรือร่วมลงมือ เช่น ช่วยจับแขนขา ทั้งสามีและชายผู้ลงมือกระทำชำเราเป็นตัวการร่วมกันในการกระทำความผิดตามมาตรานี้

การกระทำต่อหญิงที่เป็นภริยาไม่ชอบด้วยกฎหมาย อาจมีข้อแก้ตัวได้โดยอาศัยเรื่องความสำคัญผิดตามมาตรา 62 เช่นสำคัญผิดว่าเป็นภริยาของตนตามกฎหมายอิสลาม เป็นต้น

คำพิพากษาฎีกาที่ 352/2507 ฟ้องโจทก์บรรยายระบุตัวผู้เสียหายที่ถูกข่มขืนกระทำชำเราว่าคือนางสาว ลำไย โดยไม่ได้บรรยายต่อไปว่าผู้เสียหายไม่ใช่ภริยาจำเลย เป็นฟ้องที่ชอบด้วยกฎหมายเพราะเป็นที่เข้าใจว่าผู้เสียหายเป็นหญิงที่ยังไม่มีสามี

คำพิพากษาฎีกาที่ 430/2532 จำเลยเคยอยู่กินฉันสามีภริยากับผู้เสียหาย โดยทำพิธีแต่งงานกันตามลัทธิศาสนาอิสลาม ต่อมาแยกกันอยู่ ต่อมาจำเลยพาผู้เสียหายไปทำอนาจารและข่มขืนกระทำชำเรา ดังนี้จำเลยกระทำโดยเข้าใจว่ามีสิทธิกระทำได้ (ตามม. 62 ) เสมือนทำโดยวิสาสะ จำเลยไม่มีความผิดผู้ถูกกระทำต้องเป็นหญิง เหตุนี้ตัวผู้ลงมือกระทำชำเราจึงต้องเป็นชาย การกระทำชำเราระหว่างหญิงกับหญิง ชายกับชาย หรือชายกับชายที่แปลงเพศเป็นหญิง ไม่เป็นความผิดตาม มาตรานี้

หญิงก็เป็นตัวการร่วมกระทำความผิดกับชายได้ เช่นเดียวกันเพราะกฎหมายบัญญัติเพียงว่า “ผู้ใด” กระทำความผิด หาได้บัญญัติให้ลงโทษแต่เฉพาะชายเท่านั้นไม่

**คำพิพากษาฎีกาที่ 250/2510 (ประชุมใหญ่) ความผิดในเรื่องข่มขืนกระทำชำเราเป็นความผิดที่ร่วมกันกระทำได้ โดยผู้ร่วมกระทำความผิดมิต้องเป็นผู้ลงมือกระทำชำเราด้วยทุกคน เพียงคนใดคนหนึ่งกระทำชำเราผู้ที่ร่วมกระทำผิดฐานเป็นตัวการตาม ม. 83 และตาม ม. 276 ก็หาได้บัญญัติให้ลงโทษแต่เฉพาะชายเท่านั้นไม่ ในบทกฎหมายมาตรานี้บัญญัติแต่เพียงว่า “ผู้ใดกระทำความผิด” เท่านั้น ฉะนั้นแม้จำเลยที่ 2 เป็นหญิง เมื่อฟังได้ว่าได้สมคบกับจำเลยที่ 1 ซึ่งเป็นชายร่วมกันกระทำความผิด (ช่วยจับแขนขาให้จำเลยข่มขืน) ศาลก็ลงโทษจำเลยฐานเป็นตัวการตามาตรา 83ได้

คำว่า “ข่มขืน” หมายความว่า หญิงมิได้ยินยอมโดยสมัครใจโดยวิธีใดต่อไปนี้

คำว่า โดยขู่เข็ญด้วยประการใด ๆ ขู่เข็ญ หมายความถึง ทำให้กลัวว่าจะได้รับภยันตรายในอนาคต ซึ่งอาจเป็นการขู่ว่าจะกระทำอันตรายต่อหญิงเอง หรือต่อผู้อื่นซึ่งเกี่ยวข้องกับหญิงนั้น เช่น ขู่ว่าจะฆ่าบุตรของหญิง

แต่คำพิพากษาฎีกาที่ 634/2516 วินิจฉัยว่าผู้เสียหายเป็นหญิงมีสามีแล้วสมัครใจให้จำเลยที่ 1 กระทำชำเรา ขณะกระทำชำเราจำเลยที่ 2 มาเห็นเข้าจำเลยที่ 2 ขู่ผู้เสียหายว่า ถ้าไม่ยอมให้จำเลยที่ 2 กระทำชำเราต่อก็จะไปโฆษณาให้ชาวบ้านฟัง ผู้เสียหายกลัวว่าจำเลยที่ 2 จะไปโฆษณาจึงยอมให้จำเลยที่ 2 กระทำชำเราศาลฎีกาวินิจฉัยว่า ผู้เสียหายยินยอมให้จำเลยที่ กระทำชำเราโดยสมัครใจ จำเลยที่ 1 ไม่มีความผิด ส่วนจำเลยที่ 2 นั้นศาลฎีกาเชื่อว่าผู้เสียหายกลัวว่าเรื่องจะอื้อฉาวรู้ไปถึงสามีตน จึงยอมให้จำเลยที่ 2 กระทำชำเราเพื่อให้จำเลยที่ 2 ปกปิดเรื่องไว้จึงไม่ได้ดิ้นรนต่อสู้ เป็นการสมัครใจ จำเลยที่ 2 จึงไม่มีความผิดเช่นกัน

คำว่า โดยใช้กำลังประทุษร้าย มีความหมายตามมาตรา 1(6) เป็นการกระทำแก่กายหรือจิตใจ

คำพิพากษาฎีกาที่ 805/2590 ใช้กำลังจับแขนขาของหญิง แล้วกระทำชำเรา เป็นการใช้กำลังประทุษร้าย
คำว่า โดยหญิงอยู่ในภาวะที่ไม่สามรถขัดขืนได้ หมายถึงสภาวะที่หญิงจำต้องยอมอันมิใช่โดยสมัครใจโดยอาจเป็นภาวะที่หญิงมีอยู่ก่อนกระทำ เช่น เจ็บป่วย เป็นโรค มีร่างกายอ่อนแออยู่แล้ว หรือผู้กระทำเป็นฝ่ายทำให้เกิดภาวะที่ไม่สามารถขัดขืนได้ เช่น ใช้ยาทำให้มึนเมาหรือสะกดจิต เป็นต้น

คำพิพากษาฎีกาที่ 142/2454 หญิงตกอยู่ในอิทธิพลของผู้กระทำผิด กับพรรคที่ฉุดเข้าไปในป่าไม่มีทางขัดขืนได้รับความช่วยเหลือจากผู้ใด หญิงจึงจำต้องยอมให้กระทำเรา ไม่ถือว่าหญิงยินยอม และการที่หญิงใช้เท้าถีบก็แสดงอยู่ในตัวว่าหญิงมิได้ยินยอม

คำพิพากษาฎีกาที่ 2809/2516 ความผิดฐานข่มขืนกระทำชำเรานั้น แม้จำเลยจะไม่ได้พูดหรือมีอาวุธขู่เข็ญผู้เสียหายก็ตาม ถ้าตามพฤติการณ์ผู้เสียหายกลัวจำเลยตกอยู่ในอำนาจบังคับของจำเลย ไม่กล้าขัดขืนอยู่ในภาวะจำต้องยอมแล้ว จำเลยจะอ้างว่าผู้เสียหายยินยอมไม่ได้

คำพิพากษาฎีกาที่ 382/2522 จำเลยกระทำชำเราหญิงขณะหมดสติเพราะดื่มสุรากับจำเลยอยู่ในภาวะที่ไม่สามารถขัดขืนได้ มีความผิดตามมาตรา 276

คำพิพากษาฎีกาที่ 828/2486 ผู้เสียหาย อายุ 14 ปี ขอใบสุทธิจากจำเลยซึ่งเป็นครู จำเลยหลอกว่าต้องตรวจร่างกายก่อน แล้วครูยั่วกามารมณ์ของเด็ก โดยเด็กรู้อยู่เช่นนั้นจนถึงขนาดแล้วจำเลยจึงกระทำชำเรา ดังนี้เป็นการกระทำชำเรา ดังนี้เป็นการยินยอมไม่ใช่หลอกลวงข่มขืน ไม่เป็นความผิดฐานนี้

คำว่า “โดยทำให้หญิงเข้าใจผิดว่าตนเป็นบุคคล อื่น” เป็นการทำให้สำคัญผิดในตัวบุคคลเป็นคนละคนกัน ไม่ใช่ทำให้เข้าใจผิดในคุณสมบัติของบุคคลผู้นั้น เช่น ตามคำพิพากษา ที่ 233/2462 หญิงมีสามีนอนหลับผู้อื่นกระทำตนให้หญิงเข้าใจว่าเป็นสามีของหญิง แล้วกระทำชำเราหญิงโดยที่หญิงนั้นไม่รู้ตัว

*** การที่หญิงยอมให้ชายกระทำชำเราเพราะชายหลอกลวงว่าจะสมรสกับหญิงโดยแท้จริงแล้วไม่เคยคิดจะสมรส กับหญิงนั้น หรือหลอกว่าชายยังโสด ความจริงมีคู่สมรสอยู่แล้วหรือหลอกว่าได้หย่ากับภริยาเดิมแล้ว ความจริงยังไม่ได้หย่ากัน เหล่านี้ไม่ใช่เป็นการใช้กำลังประทุษร้าย และไม่ใช่เป็นการทำให้หญิงสำคัญผิดว่าตนเป็นบุคคลอื่นแต่เป็นความสมัครใจยินยอมของหญิงเอง จึงไม่เป็นความผิดฐานนี้

คำว่า กระทำชำเรา หมายถึงร่วมประเวณี ฉะนั้นอวัยวะสืบพันธุ์ของชายจะต้องได้ล่วงล้ำเข้าไปในอวัยวะสืบพันธุ์ของหญิง จึงจะเป็นความผิดสำเร็จ แต่ถ้าเป็นการชำเราโดยผิดธรรมชาติ

คำพิพากษาที่ 1048/2518 ชำเราทางช่องทวารหนักไม่ถือว่าเป็นการกระทำชำเราตามมาตรานี้

ความผิดสำเร็จ การกระทำชำเราย่อมสำเร็จบริบูรณ์เมื่ออวัยวะสืบพันธุ์ของชายล่วงล้ำเข้าไปในอวัยวะสืบพันธุ์ของหญิง ไม่ว่าล่วงล้ำเข้าไปได้มากน้อยเพียงใด ถ้ายังไม่ล่วงล้ำ แม้ชายจะ สำเร็จความใคร่ก็ไม่ใช่ความผิดสำเร็จ เป็นเพียงขั้นพยายาม แต่ถ้าล่วงล้ำเข้าไปแล้ว แม้ชายจะยังไม่สำเร็จความใคร่ก็เป็นความผิดสำเร็จดังเช่น ฎ.1646/2532 วินิจฉัยว่า อวัยวะเพศของจำเลยล่วงล้ำเข้าไปในอวัยวะของผู้เสียหายแล้ว แม้จำเลยไม่สำเร็จความใคร่ก็ผิดฐานข่มขืนกระทำชำเรา

คำพิพากษาฎีกาที่ 6345/2537 วินิจฉัยว่า อวัยวะเพศของจำเลยเข้าไปในอวัยวะเพศของผู้เสียหายประมาณ 1 นิ้ว ถือว่ากระทำชำเราสำเร็จแล้ว มิใช่เพียงขั้นพยายามกระทำชำเราหรือกระทำอนาจารเท่านั้น

คำพิพากษาฎีกาที่ 1133/2509 จำเลยกระทำชำเราผู้เสียหายจนของลับของจำเลยเข้าไปในของลับผู้เสียหายราว 1 องคุลี เช่นนี้ถือว่าเป็นการกระทำชำเราสำเร็จตาม ม. 276 แล้วการที่ทางพิจารณาไม่ปรากฏว่ามีน้ำอสุจิของจำเลยออกมาอยู่ที่ของลับผู้เสียหายหรือที่ของลับจำเลย เป็นเรื่องสำเร็จความใคร่แล้วหรือไม่ เป็นอีกส่วนหนึ่ง ไม่เป็นเหตุให้เห็นว่าจำเลยกระทำชำเราไม่สำเร็จหรือเป็นเพียงพยายาม

คำพิพากษาฎีกาที่ 1413/2530 จำเลยเอาของลับใส่เข้าไปในของลับผู้เสียหายอายุ 13 ปี 11วัน ดันโดยแรง ผู้เสียหายรู้สึกว่าของลับของจำเลยเข้าไปลึกขนาดช่วงนิ้วมือนั้น ดังนี้ของลับของจำเลยล่วงล้ำเข้าไปในของลับผู้เสียหาย แล้ว จึงเป็นความผิดสำเร็จ หาจำเป็นต้องมีรอยฉีกขาดที่ช่องปากมดลูกหรือที่เยื่อพรหมจารีด้วยไม่

คำพิพากษาฎีกาที่ 1646/2516 เมื่ออวัยวะเพศของจำเลยได้ล่วงล้ำเข้าไปในอวัยวะเพศของหญิงผู้เสียหายแล้ว แม้จำเลยจะไม่สำเร็จความใคร่ก็เป็นความผิดฐานข่มขืนกระทำชำเรา

อย่างไรเป็นพยายามกระทำผิด ?

คำพิพากษาฎีกาที่ 874/2491 ของลับของชายถูไถที่ปากช่องคลอดด้านนอกยังไม่เข้าไปภายในช่องคลอดเป็นพยายามข่มขืนกระทำชำเรา

คำพิพากษาฎีกาที่ 2009/2529 จำเลยข่มขืนกระทำชำเราเด็กหญิง อายุ 11 ขวบ แต่ของลับของจำเลยเข้าไปในช่องคลอดของหญิงไม่ได้ จำเลยสำเร็จความใคร่เสียก่อน เป็นพยายามข่มขืนกระทำชำเรา

คำพิพากษาฎีกาที่ 210/2529 วินิจฉัยว่า จำเลยใช้อวัยวะเพศสืบพันธุ์ทิ่มที่อวัยวะเพศของหญิง อายุ 4 ปีเศษ จนสำเร็จความใคร่ ดังนี้ จำเลยมีเจตนากระทำชำเราแม้จะสำเร็จความใคร่เสียก่อน โดยอวัยวะสืบพันธุ์ยังมิได้สอดใส่เข้าไปในอวัยวะเพศของเด็กหญิง ถือได้ว่าจำเลยได้กระทำไปตลอดแล้ว แต่การกระทำของจำเลยไม่บรรลุ เป็นความผิดฐานพยายามกระทำชำเราตาม ม.277,80 หาใช่เพียงกระทำอนาจารไม่

เจตนา เจตนาตามมาตรา 59 คือรู้ว่าหญิงนั้นมิใช่ภริยาโดยชอบด้วยกฎหมายของตนแลรู้สำนึกในการกระทำ มีความประสงค์จะให้อวัยวะเพศของตนล่วงล้ำเข้าไปในอวัยวะเพศของหญิงนั้น แม้ว่าจะไม่สามารถสอดใส่อวัยวะเพศเข้าไปในอวัยวะเพศของหญิงได้สำเร็จก็เป็นความผิดในขั้นพยายาม แต่ถ้ามีเจตนาเพียงจะใช้อวัยวะเพศถูไถภายนอกอวัยวะเพศของหญิง ได้สำเร็จก็เป็น
ความผิดในขั้นพยายาม แต่ถ้ามีเจตนาเพียงแต่จะใช้อวัยวะเพศถูไถภายนอกอวัยวะเพศของหญิงเท่านั้น ก็เป็นความผิดฐานอนาจาร (ฎ. 1316/2518,311,2490)

คำพิพากษาฎีกาที่ 2878/2522 ผู้เสียหายอายุ 5 ขวบ จำเลยเป็นพี่เขยบิดาของผู้เสียหายอยู่บ้านใกล้กัน วันเกิดเหตุผู้เสียหายไปเล่นบ้านจำเลย จำเลยเรียกผู้เสียหายขึ้นไปบนบ้าน แล้วพาผู้เสียหายไปในครัว จำเลยนั่งบนโต๊ะแล้วเอาผู้เสียหายใส่เอวด้านหน้า ขาทาบเอวของผู้เสียหาย และจับก้นของผู้เสียหายกระแทกเข้าออก อวัยวะเพศของผู้เสียหายช้ำบวมเล็กน้อยและไม่มีน้ำเชื้ออสุจิของชายในช่องคลอดของผู้เสียหาย แสดงว่าจำเลยมิได้เอาอวัยวะเพศจ่อที่ช่องคลอดของผู้เสียหาย การกระทำของจำเลยไม่เป็นพยายามข่มขืนกระทำชำเรา เป็นเพียงอนาจารเท่านั้น

คำพิพากษาฎีกาที่ 117/2524 ตามพฤติการณ์ของจำเลยน่าเชื่อถือว่าจำเลยเพียงแต่ใช้อวัยวะเพศของจำเลยถูไถสัมผัสอวัยวะเพศของผู้เสียหายที่ด้านนอกจนสำเร็จความใคร่ โดยไม่มีเจตนาสอดใส่เข้าไปในอวัยวะเพศของผู้เสียหาย จำเลยจึงไม่มีความผิดฐานพยายามกระทำชำเราผู้เสียหาย ศาลฎีกาวินิจฉัยว่า ไม่มีเจตนาจะกระทำชำเราเพราะฉะนั้นก็ไม่มีทางจะเป็นพยายาม แต่การกระทำของจำเลยเป็นความผิดฐานกระทำอนาจาร

คำพิพากษาฎีกาที่ 1218/2530 จำเลยชวนผู้เสียหายซึ่งเป็นเด็กหญิงอายุ 4 ปี เศษไปดูการ์ตูนที่บ้านจำเลย แล้วพาไปนอนกระดาน ถอดกางเกงผู้เสียหายและจำเลยออกแล้วจำเลยใช้อวัยวะเพศดันไปตรงอวัยวะเพศของผู้เสียหาย เพียงครั้งเดียว อวัยวะเพศของผู้เสียหายไม่มีบาดแผล จำเลยไม่ได้กระทำซ้ำต่อไปเพื่อให้สำเร็จความใคร่ทั้ง ๆ ที่จำเลยมีโอกาสที่จะกระทำได้ นับได้ว่าเป็นการยับยั้งเสียเองไม่กระทำให้ตลอด จำเลยผิดฐานพยายามข่มขืนกระทำชำเราเด็กหญิงอายุไม่เกิน 13 ปี ตาม ม. 277 วรรคสอง ประกอบ ม. 82

คำพิพากษาฎีกาที่ 2719/2530 แม้จะได้ความว่าจำเลยถลกกระโปรงและถอดกางเกงในของผู้เสียหายลงเหนือเข่าโดยจำเลยนอนทับผู้เสียหายและใช่เช่าแยกขาผู้เสียหายออกก็ตาม แต่ข้อเท็จจริงจากการที่แพทย์ตรวจ

ร่างกายของผู้เสียหายในวันเกิดเหตุว่า ไม่ปรากฏรอยช้ำของอวัยวะเพศไม่พบรอยฉีกขาดของเยื่อพรหมจารีย์และไม่พบเชื้ออสุจิในช่องคลอดของผู้เสียหาย ดังนี้ย่อมแสดงว่าอวัยวะของจำเลยไม่ได้ล่วงล้ำเข้าไปในอวัยวะเพศของผู้เสียหาย จำเลยจึงมีความผิดเพียงพยายามข่มขืนกระทำชำเราเท่านั้น

คำพิพากษาฎีกาที่ 4599/2530 จำเลยอุ้มเด็กหญิง ว. ผู้เสียหายอายุ 8 ปี ไปนอนบนที่นอนแล้วดึงกางเกงผู้เสียหายรูดลงมาที่เข่าโดยมิได้ถอดจากตัวผู้เสียหายและมิได้จับขาผู้เสียหายถ่างออก จำเลยเองก็มิได้ถอดกางเกงของตนเองออก แต่ได้ล้วงเอาอวัยวะเพศของตนทางกางเกงขาสั้นแล้วเอาอวัยวะเพศจิ้มตรงอวัยวะเพศของผู้เสียหายครั้งเดียว ในขณะที่ขาของผู้เสียหายยังแนบชิดกันอยู่ ดังนี้ ลักษณะการกระทำของจำเลยดังกล่าว ยังไม่อยู่ในวิสัยที่จะกระทำชำเราผู้เสียหายได้ ศาลฎีกาวินิจฉัย ข้อเท็จจริงว่าไม่อยู่ในลักษณะที่จะกระทำชำเราผู้เสียหายได้ และจำเลยก็มิได้พยายามที่จะเอาอวัยวะเพศของจำเลยใส่เข้าไปในช่องคลอดของผู้เสียหาย จำเลยคงมีเจตนาเอาอวัยวะเพศของจำเลยจิ้มให้ถูกอวัยวะเพศของผู้เสียหายเท่านั้น จำเลย จึงมีความผิดฐานเพียงกระทำอนาจารไม่ผิดฐานพยายามข่มขืนกระทำชำเรา เป็นการแปลเจตนาของจำเลยมีเจตนาแค่ไหน

คำพิพากษาฎีกาที่ 5881/2538 จำเลยกระทำการข่มขืนกระทำชำเราผู้เสียหายไปไม่ตลอดเพราะผู้เสียหายยังเด็ก อวัยวะเพศของจำเลยไม่สามารถเข้าไปในอวัยวะเพศของผู้เสียหายได้ จำเลยไม่ได้ยับยั้งไม่กระทำการให้ตลอดเสียเอง กรณีไม่เข้าข้อยกเว้นเหตุไม่ต้องรับโทษสำกรับการพยายามกระทำความผิดดังกล่าวตาม ป.อาญา ม. 82

คำพิพากษาฎีกาที่ 484/2537 ผู้เสียหายอายุ 13 ปีเศษ ไม่เคยเสียตัว ผลการตรวจร่างกายผู้เสียหายหลังเกิดเหตุ 6 วันไม่พบร่องรอยใดๆ ที่อวัยวะเพศของผู้เสียหาย ทั้งได้ความจากผู้เสียหายว่าจำเลยกอดจูบและพยายามเอาอวัยวะเพศของจำเลยใส่เข้าไปในอวัยวะเพศของผู้เสียหาย แต่ไม่ทันเข้ามีคนมาเคาะประตูเสียก่อน แสดงว่าอวัยวะเพศของจำเลยทิ่มแทงบริเวณปากช่องคลอดของผู้เสียหายเท่านั้น การที่อวัยวะเพศของจำเลยยังไม่ล่วงล้ำเข้าไปในอวัยวะเพศของผู้เสียหาย ถือได้ว่าจำเลยยังข่มขืนกระทำชำเราผู้เสียหายไม่สำเร็จ การกระทำของจำเลยจึงเป็นเพียงความผิดฐานพยายามข่มขืนกระทำชำเรา

คำพิพากษาฎีกาที่ 1316/2508 (ประชุมใหญ่) จำเลยเรียกผู้เสียหายซึ่งเป็น เด็กหญิงอายุ 4 ขวบ เข้าไปในห้อง แล้วจำเลยปิดประตูบอกให้ผู้เสียหายไปนอน จำเลยถอดกางเกงของผู้เสียหายและของตนออก บอกให้ผู้เสียหายนอนตะแคงตัว จำเลยก็นอนตะแคงหันหน้าเข้าหาผู้เสียหาย แล้วจำเลยเอาของลับจำเลยทิ่มของลับผู้เสียหาย คงมีเจตนาเพียงกระทำอนาจารเท่านั้น ไม่เป็นความผิดฐานพยายามกระทำชำเรา และโจทก์ฟ้องขอให้ลงโทษฐานพยายามข่มขืนกระทำชำเรา เมื่อข้อเท็จจริงได้ความว่า จำเลยกระทำอนาจาร ศาลก็ลงโทษฐานกระทำอนาจารได้

คำพิพากษาฎีกาที่ 3078/2537 วินิจฉัยทำนอเดียวกัน

กระทำโดยมีหรือใช้อาวุธปืนหรือวัตถุระเบิด

คำพิพากษาฎีกาที่ 891/2521 จำเลยข่มขืนกระทำชำเราหญิงโดยไม่มีปืน แต่พวกของจำเลยมีปืนบังคับไม่ให้คนอื่นช่วยจำเลย มีความผิดตามวรรคสองด้วย เพราะกฎหมายกำหนดให้ต้องรับโทษหนักขึ้นเพราะการกระทำ

คำพิพากษาฎีกาที่ 3007/2532 จำเลยข่มขืนกระทำชำเราผู้เสียหายโดยใช้มีดจี้ ส่วนพวกของจำเลยข่มขืนพวกของผู้เสียหาย โดยใช้อาวุธปืนจี้ ดังนี้จำเลยมีความผิดตาม 276 วรรคสอง

คำพิพากษาฎีกาที่ 227/2529, 1202/2529 จำเลยที่ 1 ข่มขืนผู้เสียหายคนเดียว ส่วนจำเลยที่ 2 ใช้ปืนขู่โดยไม่ได้ชำเราไม่เป็นการโทรมหญิง แต่จำเลยทั้งสองมีความผิดตาม ม. 276 วรรคสอง

ขอให้เปรียบเทียบคำพิพากษาฎีกาที่ 980/2519 ซึ่งวินิจฉัยว่า แม้ผู้ที่ร่วมในการปล้นไม่รู้ว่าพวกของตนมีอาวุธก็เป็นความผิดตาม ม. 340วรรคสอง

*** ร่วมกระทำความผิดด้วยกันอันมีลักษณะเป็นการโทรมหญิง นั้น ไม่ใช่มีตัวการหลายคนเท่านั้น แต่ผู้ลงมือกระทำชำเราต้องมากกว่าหนึ่งคน และผลัดเปลี่ยนกันกระทำอย่างน้อยสองคน ๆละ ครั้ง (ฎ.1685/2503 , 1683/2516, 1992/2517, 1202/2529)

คำพิพากษาฎีกาที่ 1220/2529 (ประชุมใหญ่) การร่วมกระทำความผิดด้วยกัน อันมีลักษณะเป็นการโทรมหญิงนั้น ต้องมีการร่วมกันผลัดเปลี่ยนกันข่มขืนกระทำชำเราตั้งแต่ 2 คนขึ้นไป จำเลยที่ 1 ข่มขืนกระทำชำเราผู้เสียหายเพียงคนเดียว จำเลยที่ 2 ยังไม่ได้ข่มขืนกระทำชำเราด้วย เพียงแต่กอด จูบ และกดผู้เสียหายให้จำเลยที่ 1 ข่มขืนกระทำชำเราผู้เสียหายเท่านั้น แม้จำเลยที่ 2 มีเจตนาข่มขืนกระทำชำเราผู้เสียหายต่อจากจำเลยที่ 1 แต่มีคนมาขัดขวางเสียก่อน จำเลยที่ 2 จึงข่มขืนกระทำชำเราผู้เสียหายไม่ได้ ลักษณะการกระทำดังกล่าวเป็นเพียงตัวการร่วมกระทำชำเราด้วย กรณีไม่เข้าลักษณะการโทรมหญิงตามมาตรา 276วรรคสอง

คำพิพากษาฎีกาที่ 2077/2530 โจทก์บรรยายฟ้อว่าจำเลยกับพวกอีก 3 คน ร่วมกันใช้กำลังประทุษร้ายจับแขนขาผู้เสียหายแล้วผลัดเปลี่ยนหมุนเวียนกันข่มขืนกระทำชำเราผู้เสียหายจนสำเร็จความใคร่คนละครั้ง สรุปก็คือว่าข่มขืนทั้งสามคนเลย แต่ในทางพิจารณากลับได้ความว่าจำเลยกับพวกช่วยกันจับแขนขาผู้เสียหายให้พวกจำเลยผลัดเปลี่ยนหมุนเวียนกันข่มขืนกระทำชำเราจนสำเร็จความใคร่เพียงสองคน แม้จำเลยมิได้กระทำชำเราผู้เสียหายด้วยก็ตามแต่การที่จำเลยช่วยจับขาผู้เสียหายไว้เพื่อให้พวกของจำเลยข่มขืนกระทำชำเราจนสำเร็จความใคร่แล้วเช่นนี้ การกระทำของจำเลยถือว่าเป็นตัวการในความผิดฐานข่มขืนกระทำชำเราอันมีลักษณะเป็นการโทรมหญิงแล้ว ข้อเท็จจริงที่ปรากฏในทางพิจารณาจึงหาแตกต่างกับข้อเท็จจริงที่กล่าวในฟ้องไม่

คำพิพากษาฎีกาที่ 3007/2532(ประชุมใหญ่) การที่จำเลยกับพวกร่วมกันบุกรุกเข้าไปในบ้านของผู้เสียหายในเวลากลางคืนโดยมีอาวุธมีด พวกของจำเลยมีอาวุธปืน แล้วจำเลยได้ใช้อาวุธมีดจี้บังคับกระทำชำเราผู้เสียหาย ในขณะเดียวกันพวกของจำเลยได้ใช้อาวุธปืนจี้บังคับข่มขืนกระทำชำเราพวกของผู้เสียหายอีกคนหนึ่งซึ่งนอนอยู่บนเตียงเดียวกัน จำเลยมีความผิดฐานร่วมกันข่มขืนกระทำชำเราหญิงซึ่งมิใช่ภริยาของตนโดยขู่เข็ญใช้กำลังประทุษร้าย และได้ร่วมกันกระทำโดยมีหรือใช้อาวุธปืนตาม ม. 276 วรรคสอง

เมื่อจำเลยข่มขืนกระทำชำเราผู้เสียหายแล้ว พวกของจำเลยได้ผละจากพวกของผู้เสียหายมาข่มขืนกระทำชำเราผู้เสียหายต่ออีก แม้พวกของจำเลยจะไม่สามารถสอดใส่อวัยวะเพศเข้าไปในอวัยวะของผู้เสียหายได้ แต่ก็ได้ลงมือกระทำการข่มขืนกระทำชำเราผู้เสียหายจนถึงขั้นพยายามแล้ว การที่จำเลยกับพวกผลัดเปลี่ยนกันกระทำชำเราผู้เสียหายต่อเนื่องกัน ถือได้ว่าเป็นการร่วมมือกระทำชำเราผู้เสียหายอันมีลักษณะเป็นการโทรมหญิงตาม ม. 276 วรรคสอง

คำพิพากษาฎีกาที่ 1313/2533 จำเลยบอกผู้เสียหายว่า ป. กับ ย. ต้องการร่วมประเวณีกับผู้เสียหาย ผู้เสียหายไม่ยินยอม จำเลยจึงลุกขึ้นไปนั่งตรงประตูป้องกันไม่ใช้คนมาเปิดประตูเพื่อให้ ป. กับ ย. ข่มขืนกระทำ

ชำเราผู้เสียหาย โดยจำเลยมิได้ห้ามปรามคนทั้งสอง พฤติการณ์ดังกล่าวแสดงเห็นชัดว่า จำเลยร่วมมือกับ ป. และ ย. เพื่อให้คนทั้งสองข่มขืนกระทำชำเราผู้เสียหายอันมีลักษณะเป็นการโทรมหญิง ดังนี้ จำเลยเป็นตัวการร่วมในการกระทำผิดดังกล่าว

คำพิพากษาฎีกาที่ 2073/2537 จำเลยทั้งสองผลัดกันกระทำชำเราผู้เสียหาย จำเลยที่ 1 กระทำชำเราด้วยความยินยอมของผู้เสียหาย จึงไม่มีความผิดฐานข่มขืนกระทำชำเรา ส่วนจำเลยที่ 2 กระทำชำเราโดยที่ผู้เสียหายมิได้ยินยอมด้วย จึงมีความผิดฐานข่มขืนกระทำชำเรา แต่เมื่อการกระทำของจำเลยที่ 1 ไม่เป็นความผิดฐานข่มขืนกระทำชำเราเสียแล้ว การกระของจำเลยที่ 2 จึงไม่เข้าลักษณะเป็นการโทรมหญิงตาม ป.อาญา ม. 276 วรรคสอง จำเลยที่สองคงมีความผิดตาม ป. อาญา ม.276 วรรคแรกเท่านั้น

จำเลยที่ 1 ได้สมคบร่วมคิดกันมาก่อนกับจำเลยที่ 2 ว่าจะให้จำเลยที่ 2 กระทำชำเราผู้เสียหายด้วยโดยเมื่อจำเลยที่ 1 กระทำชำเราผู้เสียหายเสร็จแล้ว จำเลยที่ 2 ก็ออกจากห้อง เปิดประตูไว้ให้จำเลยที่ 2 เข้าไปข่มขืนกระทำชำเราผู้เสียหาย ถือได้ว่าเป็นการช่วยเหลือหรือให้ความสะดวกแก่จำเลยที่ 2 ในการกระทำความผิด จำเลยที่ 1 จึงมีความผิดฐานเป็นผู้สนับสนุน จำเลยที่2 ในการกระทำความผิดฐานข่มขืนกระทำชำเราผู้เสียหาย ถ้าการข่มขืนกระทำชำเราของผู้กระทำผิดแต่ละคนไม่เกี่ยวข้องกัน คือไม่มีลักษณะว่าร่วมกันกระทำกรณีไม่ถือว่าเป็นการโทรมหญิง ผู้กระทำแต่ละคนคงผิดตาม ม. 276 วรรคแรกเท่านั้น

คำพิพากษาฎีกาที่ 1965/2524 จำเลยลอบเข้าไปข่มขืนกระทำชำเราผู้เสียหายถึงในห้องจนสำเร็จความใคร่ 1 ครั้ง แล้วจำเลยออกมาเรียกลูกจ้างของตนให้เข้าไปข่มขืนกระทำชำเราผู้เสียหาย ลูกจ้างจำเลยข่มขืนกระทำชำเราผู้เสียกายต่างสถานที่ต่างเวลา และขาดตอนจากการที่พวกจำเลยกระทำครั้งแรก จึงหาใช่เป็นการผลัดเปลี่ยนหมุนเวียนกันข่มขืนกระทำชำเราอันมีลักษณะเป็นการโทรมหญิงไม่

คำพิพากษาฎีกาที่ 1444/2530 ครั้งแรกผู้เสียหายถูกพวกของจำเลยข่มขืนกระทำชำเราในสวนปาล์มโดยจำเลยไม่ได้อยู่ในที่เกิดเหตุด้วย หลังจากนั้นผู้เสียหายนุ่งกางเกงและเดินมาถึงถนนข้างสวนปาล์มจึงพบกับจำเลย จำเลยได้กอดและลากตัวผู้เสียหายไปข่มขืนกระทำชำเราที่ข้างจอมปลวกใหญ่ในป่าหญ้าคา ดังนี้จำเลยข่มขืนกระทำชำเราผู้เสียหาย ต่างสถานที่ ต่างเวลาและขาดตอนจากการที่พวกจำเลยกระทำครั้งแรก จึงหาใช่เป็นการผลัดเปลี่ยนหมุนเวียนกันข่มขืนกระทำชำเราอันมีลักษณะเป็นการโทรมหญิงไม่

ขอให้สังเกตว่า จำเลยที่ 2 เพียงแต่กอดจูบยังไม่ได้พยายามข่มขืนกระทำชำเรา จึงไม่เป็นการโทรมหญิงตามวรรคสอง ตาม ฎีกาที่ 3007/32 และ 3051/25

คำพิพากษาฎีกาที่ 1267/2536 จำเลยข่มขืนกระทำชำเราผู้เสียหายแล้วออกจากห้องไป ว. เข้ามาข่มขืนผู้เสียหาย ดังนี้เป็นการร่วมกระทำความผิดด้วยกันอันมีลักษณะเป็นการโทรมหญิง แม้จำเลยมิได้อยู่ในห้องขณะที่ ว.ข่มขืนผู้เสียหายก็ตาม

คำพิพากษาฎีกาที่ 101/2533 ผู้เสียหายไปเที่ยวงานศพจนเวลา 21.00 น. จะกลับบ้านพบจำเลยกับพวก พวกจำเลยอาสาพาไปส่งบ้าน เมื่อไปได้ประมาณ 1 เส้น พวกจำเลยฉุดผู้เสียหายเข้าป่าละเมาะแล้วข่มขืนกระทำชำเราผู้เสียหายแล้วผิวปากเป็นสัญญาณให้จำเลยกับพวกเข้าไปข่มขืนกระทำชำเราต่อ ดังนี้แสดงว่าเป็นการร่วมกระทำความผิดด้วยกันอันเป็นการโทรมหญิงแล้ว

คำพิพากษาฎีกาที่ 1522/2506 โจทก์บรรยายฟ้องว่า จำเลยทั้งสองได้ข่มขืนกระทำชำเราผู้เสียหายสำเร็จความใคร่คนละหนึ่งครั้ง ขอให้ลงโทษตาม ป.อาญา ม. 276 โดยไม่ได้กล่าวว่าการกระทำของจำเลยมีลักษณะเป็นการโทรมหญิง และอ้าง ป.อาญามาตรา 281 นั้น เห็นได้ว่าโจทก์มิได้ประสงค์ให้ลงโทษจำเลยฐานโทรมหญิงด้วย เมื่อผู้เสียหายกับจำเลยตกลงยอมความกันคดีย่อมระงับ

คำพิพากษาฎีกาที่ 2200/2527 การร่วมข่มขืนกระทำชำเราอันมีลักษณะเป็นการโทรมหญิงนั้นจะต้องก่อนหลังกันอยู่ พวกของจำเลยบางคนได้ข่มขืนกระทำชำเราผู้เสียหายแล้ว บางคนกำลังข่มขืนกระทำชำเราอยู่ จำเลยที่ 2 ถอดกางเกงรออยู่พร้อมจะข่มขืนกระทำชำเราเป็นคนต่อไป แม้จะยังไม่ทันได้ข่มขืนกระทำชำเราผู้เสียหาย เพราะมีผู้อื่นมายังที่เกิดเหตุจึงหลบหนีไปเสียก่อน ก็ได้ชื่อว่าเป็นผู้ร่วมกระทำความผิดแล้ว (ดูฎีกาที่ 1403/2521 ข้างต้น )

คำพิพากษาฎีกาที่ 1715/2528 ก่อนเกิดเหตุจำเลยอยู่ในกลุ่มของพวกที่ร่วมกันข่มขืนกระทำชำเราผู้เสียหาย และขณะเกิดเหตุจำเลยนั่งอยู่กับพวกที่โต๊ะใกล้ห้องน้ำที่เกิดเหตุ ถือเสื้อให้เพื่อนที่เข้าข่มขืนกระทำชำเราและเพื่อดูเจ้าหน้าที่ตำรวจแล้วแจ้งเหตุแก่ผู้กระทำผิดเป็นการร่วมกันกระทำฐานโทรมหญิงตาม ม. 276 วรรคสอง

คำพิพากษาฎีกาที่ 2077/2530 จำเลยกับพวกช่วยกันจับแขนขาผู้เสียหาย ให้พวกจำเลยผลัดเปลี่ยนหมุนเวียนกันข่มขืนกระทำชำเราจนสำเร็จความใคร่ไปแล้ว 2 คน แม้จำเลยมิได้กระทำชำเราผู้เสียหายด้วยก็ตาม การกระทำ ของจำเลยเป็นตัวการในความผิดฐานเป็นตัวการในความผิดฐานข่มขืนกระทำชำเราอันมีลักษณะเป็นการโทรมหญิง

คำพิพากษาฎีกาที่ 4796/2530 แม้จำเลยที่ 1 จะมิได้ข่มขืนกระทำชำเราผู้เสียหายก็ตาม แต่การที่จำเลยที่ 1 พาผู้เสียหายไปให้พวกตนผลัดกันข่มขืนกระทำชำเราและรออยู่จนพวกของตนข่มขืนกระทำชำเราจนเสร็จแล้วจึงพาผู้เสียหายกลับไปนั้น ถือได้ว่าจำเลยที่ 1 ร่วมกับพวกกระทำผิดฐานข่มขืนกระทำชำเราอันมีลักษณะเป็นการโทรมหญิง

คำพิพากษาฎีกาที่ 2073/2537 จำเลยทั้งสองผลัดกันกระทำชำเราผู้เสียหาย จำเลยที่ 1 กระทำชำเราด้วยความยินยอมของผู้เสียหายจึงไม่มีความผิด การกระทำของจำเลยที่ 2 จึงไม่เข้าลักษณะเป็นการโทรมหญิง

เหตุที่ศาลฎีกาวินิจฉัยดังกล่าว ก็เพราะกฎหมายใช้คำว่า “โดยร่วมกระทำผิดด้วยกันอันมีลักษณะเป็นการโทรมหญิง”

จำเลยที่ 1 สมคบร่วมคิดกับจำเลยที่ 2 ว่าจะให้จำเลยที่ 2 กระทำชำเราผู้เสียหาย เมื่อจำเลยที่ 1 กระทำชำเราผู้เสียหายแล้วเปิดประตูไว้ให้จำเลยที่ 2 เข้าไปข่มขืนเป็นความผิดฐานเป็นผู้สนับสนุนจำเลยที่ 2 ในการกระทำความผิด

คำพิพากษาฎีกาที่ 3863/2533 องค์ประกอบความผิดมาตรา 276 วรรคสอง ส่วนที่เป็นความผิดฐานกระทำชำเราอันมีลักษณะเป็นการโทรมหญิงจะต้องมีการร่วมกันกระทำผิดประการหนึ่ง และการกระทำที่ร่วมกันนั้นเข้าลักษณะเป็นการโทรมหญิงอีกประการหนึ่ง โจทก์บรรยายฟ้องว่า จำเลยกับพวกได้ร่วมกันและผลัดกันข่มขืนกระทำชำเราผู้เสียหายเป็นการบรรยายส่วนที่ว่าได้มีการร่วมกระทำผิดอย่างไรเท่านั้น ไม่ได้กล่าวถึงองค์ประกอบ

ส่วนที่ 2 ข้อความในฟ้องไม่ใช่ที่แสดงให้เห็นเป็นการแน่ชัดว่ามีลักษณะเป็นการโทรมหญิง ลงโทษตาม ม. 276 วรรคสองไม่ได้

อย่างไรเป็นการสนับสนุน ?

คำพิพากษาฎีกาที่ 7/2525 ผู้เสียหายกับเพื่อนนั่งรอเรืออยู่ที่ท่าน้ำ จำเลยกับ ส. เข้ามาทักผู้เสียหายแล้วอุ้มผู้เสียหายไป ส.พูดขู่ห้ามไม่ให้เพื่อนผู้เสียหายช่วยแล้ววิ่งตามจำเลยไป จำเลยอุ้มผู้เสียหายไปประมาณ 10 วา ก็วางผู้เสียหายลงแล้วกลับบ้านไป ส่วน ส.ฉุดผู้เสียหายไปข่มขืน ดังนี้ การกระทำของจำเลยเป็นการร่วมกับ ส. พาผู้เสียหายไปเพื่อการอนาจารและเป็นการสนับสนุนการกระทำความผิด ฐานข่มขืนกระทำชำเรา การวางตัวผู้เสียหายลงไม่ใช่การยับยั้งเสียเอง ตามมาตรา 82

คำพิพากษาฎีกาที่ 4141/2536 ผู้เสียหายไปพบจำเลยและสามีโดยจำเลยอ้างว่าจะหางานให้ผู้เสียหายทำ เมื่อรับประทานอาหารแล้วผู้เสียหายหมดสติรู้สึกตัวต่อเมื่อถูกสามีจำเลยข่มขืนกระทำชำเราจำเลยเปิดมาดูโดยไม่ได้ห้ามปรามเป็นการกระทำความผิดฐานสนับสนุน

การกระทำความผิดฐานข่มขืนกระทำชำเรากับความผิดฐานกระทำอนาจาร หรือความผิดฐานพรากผู้เยาว์ บางกรณีที่เป็นความผิดกรรมเดียวกัน บางกรณีเป็นความผิดหลายกรรม

คำพิพากษาฎีกาที่ 45/2528 ความผิดฐานกระทำอนาจาร เช่น จับต้องของสงวนก่อนข่มขืนกระทำชำเราเป็นความผิดกรรมเดียวกับความผิดฐานข่มขืนกระทำชำเรา เมื่อศาลพิพากษาลงโทษฐานกระทำอนาจารแล้วสิทธิในการนำคดีอาญามาฟ้องจำเลยฐานข่มขืนกระทำชำเราย่อมระงับตามไปด้วย ตาม ป.วิ. อ. มาตรา39(4)

***** ความผิดตามมาตรา 276 อาจสรุปได้ดังนี้ *****

1. ผู้กระทำความผิดคนเดียว กระทำหญิงหลายคน เป็นการกระทำต่างกรรมแต่ไม่เป็นการโทรมหญิง

2. มีหลายคนจับหญิงไว้ ผู้กระทำเราเพียงคนเดียว ทุกคนเป็นตัวการแม้คนอื่นจะไม่ได้กระทำชำเราหญิงนั้น หรือผู้ร่วมกระทำเป็นหญิงซึ่งโดยสภาพไม่สามารถกระทำชำเราได้ก็ผิดฐานร่วมกันข่มขืนกระทำชำเรา แต่ไม่มีลักษณะเป็นการโทรมหญิง

3. การโทรมหญิงหรือรุมข่มขืนกระทำชำเรา ผู้ร่วมกระทำชำเรามีจำนวนตั้งแต่ 2 คนขึ้นไป ต้องผลัดเปลี่ยนกันกระทำชำเราหญิงคนละครั้ง ถ้าผู้ร่วมกระทำคนหนึ่งลงมือกระทำการข่มขืนแล้ว แม้อีกคนหนึ่งจะลงมือกระทำเพียงขั้นพยายามก็เป็นการโทรมหญิง ( คำพิพากษาฎีกาที่ 3007/2532(ป) )

4. เมื่อได้ร่วมข่มขืนกระทำชำเราอันมีลักษณะเป็นการโทรมหญิง โดยมีการผลัดเปลี่ยน กระทำตั้งแต่ 2 คนขึ้นไปแล้ว แม้ยังมีพวกที่ร่วมกระทำชำเราด้วยกันจะมิได้กระทำชำเราเพียงแต่ช่วยจับแขนขาผู้เสียหายให้พรรคพวกข่มขืนกระทำชำเราต่อไปก็ถือว่าเป็นถือว่าเป็นการร่วมกันกระทำชำเราอันมีลักษณะเป็นการโทรมหญิงด้วย ( คำพิพากษาฎีกาที่ 2077/2530 )

5. การกระทำชำเราตั้งแต่ 2 คนขึ้นไป ถ้าหากมีพฤติการณ์แสดงว่า ผู้กระทำชำเราแต่ละ คนกระทำชำเราตามลำพังตนเองโดยมิได้คบคิดกันมาก่อนว่าจะร่วมกันกระทำชำเรา ผู้กระทำแต่ละคนคงผิดตามมาตรา 276 วรรคแรกเท่านั้น ( คำพิพากษาฎีกาที่ 1965/2524,144/2530,1688/2532 )

6.ในกรณีที่ผู้เสียหายถูกระทำชำเราโดยชาย 2 คน ผลัดกันการกระทำชำเรา แต่ชายคนที่หนึ่งกระทำชำเราโดยผู้เสียหายยินยอม ซึ่งไม่เป็นความผิดฐานข่มขืนกระทำชำเรา การกระทำของชายคนที่ 2 ไม่เข้าลักษณะเป็นการโทรมหญิง แม้การกระทำชำเราของชายคนที่ 2 จะได้รับความสนับสนุนจากชายคนที่ 2 ในความผิดฐานข่มขืนกระทำชำเราผู้เสียหาย ( คำพิพากษาฎีกาที่ 2073/2537 )

มาตรา 277 ผู้ใดกระทำชำเราเด็กหญิงอายุยังไม่เกินสิบห้าปีซึ่งมิใช่ภริยาของตน โดยเด็กหญิงนั้นจะยินยอมหรือไม่ก็ตาม ต้องระวางโทษจำคุกตั้งแต่สิบปีถึงยี่สิบปี และปรับตั้งแต่แปดพันบาทถึงสี่หมื่นบาท

ถ้าการกระทำความผิดตามวรรคแรกเป็นการกระทำแก่เด็กหญิงอายุยังไม่เกินสิบสามปี ต้องระวางโทษจำคุกตั้งแต่เจ็ดปีถึงยี่สิบปี และปรับตั้งแต่หนึ่งหมื่นบาทถึงสี่หมื่นบาท หรือจำคุกตลอดชีวิต

ถ้าการกระทำความผิดตามวรรคแรกหรือวรรคสอง ได้กระทำโดยร่วมกระทำความผิดด้วยกันอันมีลักษณะเป็นการโทรมเด็กหญิงและเด็กหญิงนั้นไม่ยินยอม หรือได้กระทำโดยมีอาวุธปืนหรือวัตถุระเบิดหรือโดยใช้อาวุธปืน ต้องระวางโทษจำคุกตลอดชีวิต

ความผิดตามที่บัญญัติไว้ในวรรคแรก ถ้าเป็นการกระทำที่ชายกระทำกับเด็กหญิงอายุกว่าสิบสามปีแต่ยังไม่เกินสิบห้าปี โดยที่เด็กหญิงนั้นยินยอม และภายหลังศาลอนุญาตให้ชายและหญิงนั้นสมรสกัน ผู้กระทำผิดไม่ต้องรับโทษถ้าศาลอนุญาตให้สมรสกันในระหว่างที่ผู้กระทำผิดกำลังรับโทษในความผิดนั้นอยู่ให้ศาลปล่อยผู้กระทำผิดนั้นไป

คำว่า “อายุไม่เกินสิบห้าปี” นั้น หมายความว่า ขณะกระทำผิดเด็กหญิงอายุไม่เกินสิบห้าปีในวรรคแรกและสิบสามปีในวรรคสอง

เด็กหญิงผู้เสียหายอายุเท่าใดเป็นข้อเท็จจริงที่คู่ความจะต้องนำสืบ โดยปกติโจทก์จะนำสืบโดยอ้างสำเนาทะเบียนบ้านหรือสูติบัตรเป็นพยานต่อศาล แต่ในบางกรณีไม่มีเอกสารดังกล่าว ศาลฎีกาเคยวินิจฉัยไว้ในคำพิพากษาฎีกาที่ 16/2470 ว่า การสืบพยานถึงอายุเด็กนั้น มารดาเด็กหรือผู้รู้เห็นเช่น หมอตำแย อาจเบิกความเป็นพยานมีน้ำหนักดีกว่าทะเบียนโรงเรียนก็ได้

เนื่องจากอายุของผู้เสียหายเป็นข้อเท็จจริง ฉะนั้น ถ้าผู้กระทำเชื่อว่าผู้เสียหายอายุกินสิบห้าปีหรือสิบสามปี ย่อมเป็นความสำคัญผิดในข้อเท็จจริงและทำให้ผู้กระทำไม่มีความผิดเพราะขาดเจตนาตามมาตรา 57 วรรคสาม และความสำคัญผิดในข้อเท็จจริงนั้น จำเลยมีสิทธิยกขึ้นต่อสู้ได้ตามมาตรา 62

ดร. หยุด แสงอุทัย อธิบายว่า ข้อนี้แตกต่างกับกฎหมายอังกฤษซึ่งไม่ยอมให้ยกเอาความสำคัญผิดในเรื่องอายุมาเป็นข้อแก้ตัว และ อ.จิตติ ติงศภัทิย์ อธิบายว่า ความคิดเห็นดังกล่าวจะนำมาใช้ในกฏหมายไทยไม่ได้

อายุของผู้เสียหายเป็นองค์ประกอบของความผิด ส่วนลักษณะรูปร่างของผู้เสียหายเป็นอย่างไร เสียงเป็นอย่างไร ความประพฤติ การประกอบอาชีพการงานพฤติการณ์ต่างๆ ของตัวผู้เสียหายอันจะส่อแสดงให้บุคคลทั่วไปเข้าใจผิดว่ามีอายุมากกว่าความเป็นจริงนั้น เป็นข้อเท็จจริงที่อาจมีความสำคัญผิดกันได้ ถ้าจำเลยสำคัญผิดในเรื่องเหล่านั้นก็เป็นกรณีสำคัญผิดข้อเท็จจริงตาม ม. 62 เช่นกัน

คำพิพากษาฎีกาที่ 5176/2538 วินิจฉัยว่า ตาม ป.อาญา ม.277 และ ม. 279 ผู้กระทำจะต้องกระทำต่อเด็กหญิงอายุไม่เกิน 15 ปี เรื่องอายุของผู้เสียหายเป็นองค์ประกอบความผิดด้วย จึงเป็นข้อเท็จจริงที่ว่าผู้กระทำผิดได้

รู้หรือไม่ การรู้หรือไม่รู้ข้อเท็จจริงจะผิดหรือไม่ ป.อาญา ม.62 วรรคหนึ่ง บัญญัติว่า ข้อเท็จจริงใดถ้ามีอยู่จริงจะทำให้การกระทำไม่เป็นความผิด ฯลฯ แม้ข้อเท็จจริงนั้นจะไม่มีอยู่จริง แต่ผู้กระทำสำคัญผิดว่ามีอยู่จริง ผู้กระทำย่อมไม่มีความผิด จึงเห็นได้ว่าเมื่อจำเลยสำคัญผิดในเรื่องอายุของผู้เสียหาย แม้ความจริงไม่ใช่อยู่ที่จำเลยสำคัญผิด จำเลยย่อมไม่มีความผิด

คดีนี้ข้อเท็จจริงยุติตามที่ศาลอุทธรณ์วินิจฉัย จำเลยที่ 1 ที่ 2 ได้ร่วมประเวณี และจำเลยที่ 3 กระทำอนาจารแก่เด็กหญิงมะปราง ผู้เสียหาย ซึ่งมีอายุ 14 ปี 5 เดือน โดยสำคัญผิดว่าผู้เสียหายมีอายุ 18 ปี

คำพิพากษาฎีกาที่ 6419/2537 วินิจฉัยว่า เมื่อระหว่างที่พาเด็กหญิงขนิษฐาไปพักที่ต่าง ๆ จำเลยได้กระทำชำเราเด็กหญิงขนิษฐาหลายครั้ง ถือว่าเป็นการกระทำอนาจารด้วย แม้ขณะเกิดเหตุเด็กหญิงขนิษฐาอายุ 13 ปี แต่เด็กหญิงขนิษฐามีรูปร่างสมบูรณ์กว่าเด็กปกติทั่วไป ตามสายตาบุคคลภายนอกดูแล้วจะประมาณว่า 17ถึง 18 ปี ดังคำตอบคำถามค้านของนางจันทร์สี จำเลยก็สำคัญผิดเช่นกัน จำเลยย่อมได้รับประโยชน์ตาม ม. 62 วรรคแรก

อ.พฤตินัย ทัศนัยพิทักษ์กุล อธิบายว่า การสำคัญผิดตามข้อเท็จจริงตาม ม. 62 นี้ เป็นคุณแก่ผู้กระทำผิด ข้อเท็จจริงดังกล่าวอาจใช่หรือไม่ใช่ข้อเท็จจริงอันเป็นองค์ประกอบความผิดก็ได้ ดังนั้น จึงต้องพิจารณาจากเจตนาที่บริสุทธิ์ กรณีความผิดเกี่ยวกับเพศมีความเห็นในทาง COMMON LAW ถือว่า เป็น STRICT LIABILTY ดังนั้น แม้ว่าผู้เสียหายจะบอกว่าตนเองมีอายุกว่า 18 ปีแล้ว ประกอบกับบุคคลิกร่างกายของผู้เสียหายจะทำให้จำเลยเชื่อโดยสุจริตใจ แต่แท้จริงแล้วผู้เสียหายอายุเพียง 15 ปี ศาล COMMON LAW ถือว่าการกระทำของจำเลยเป็นความผิดในตัวเอง เพราะแม้ว่าจำเลยจะเข้าใจว่าไม่ผิดกฎหมาย แต่ก็รู้ว่าเป็นสิ่งที่ผิด (NOT ILLEGAL BUT WRONG) คดี R.V. PRINCE PLOPLE V RATZ โดยศาลให้เหตุผลว่าเพื่อเป็นการป้องกันสถาบันทางสังคม อันได้แก่ครอบครัวและเด็กจึงจะต้องถือว่าการร่วมประเวณีดังกล่าวผู้กระทำต้องตระหนักว่า ตนเองกำลังกระทำโดยเสี่ยงกับความผิด สำหรับแนวคำวินิจฉัยของศาลฎีกาในปัจจุบัน เมื่อศาลฎีกาวางหลักไว้เช่นนี้ จึงต่างกับแนวความคิดของ COMMON LAWดังกล่าว

ปัญหาเรื่องนี้ อ.ดร. เกียรติขจร วัจนะสวัสดิ์ อธิบายว่า ปัญหาที่จะต้องพิจารณาก็คือจำเลยมีเจตนากระทำความผิดตาม ม. 277 หรือไม่ จะเห็นได้ว่า จำเลยขาดเจตนา เพราะจำเลยเข้าใจไปว่า ด.ญ. ข.อายุ 17ถึง18 ปี ดังนี้ต้องถือว่าจำเลยขาดเจตนา กระทำความผิดตาม ม. 277 เพราะ ม. 59 วรรคสาม บัญญัติไว้ว่า ถ้าผู้กระทำมิได้รู้ข้อเท็จจริงองค์ประกอบความผิด จะถือว่าผู้กระทำประสงค์ต่อผลหรือย่อมเล็งเห็นผลของการกระทำนั้นไม่ได้ ในกรณีนี้อายุของ ด.ญ. ข.อายุ17-18 ปี แสดงว่าจำเลยไม่รู้ข้อเท็จจริงว่า จริงๆแล้ว ด.ญ. ข.อายุไม่เกินสิบห้าปี จำเลยจึงไม่มีเจตนากระทำผิดตาม ม. 277 (โปรดอ่านรายละเอียดในบทความเรื่องการขาดองค์ประกอบภายนอก การขาดเจตนาและการสำคัญผิดในข้อเท็จจริงในหนังสือรพี 39)

คำพิพากษาฎีกาที่ 6405/2539 วินิจฉัยตอนหนึ่งว่าเชื่อได้ว่า จากรูปร่างการพูดจา และงานที่ผู้เสียหายทำมีเหตุผลทำให้ผู้พบเห็นเข้าใจว่าผู้เสียหายมีอายุเกินกว่า 15 ปี ฟังได้ว่าจำเลยสำคัญผิดโดยเข้าใจว่า ผู้เสียหายอายุ 17 ปี ย่อมมีผลให้จำเลยไม่รู้ข้อเท็จจริงว่าผู้เสียหายอายุไม่เกิน 15 ปี ซึ่งเป็นข้อเท็จจริงองค์ประกอบความผิด ตาม ป.อาญา ม. 277 วรรคแรก เมื่อจำเลยไม่รู้ข้อเท็จจริงดังกล่าวจึงถือว่า จำเลยไม่มีเจตนากระทำผิดฐานนี้ ตาม ป.อาญา ม. 59 วรรคสาม

คำพิพากษาฉบับนี้วินิจฉัยอ้างเหตุผลตอนแรกว่า จำเลยสำคัญผิดโดยเข้าใจว่า ผู้เสียหายมีอายุเกินกว่า 15 ปี ตาม ป.อาญา ม.62 แล้วโยงไปยกฟ้องโจทก์ โดยอ้างมาตรา 59 วรรคสาม ด้วยว่าจำเลยไม่มีเจตนากระทำผิดตาม ความเห็นของท่านอาจารย์ ดร. เกียรติขจร วัจนะสวัสดิ์

คำพิพากษาฎีกาที่ 4698/2540 วินิจฉัยว่า เห็นว่า ร้อยตำรวจโทบุญเริ่มพนักงานสอบสวน เบิกความเป็นพยานโจทก์ว่า ผู้เสียหายมีรูปร่างสูงใหญ่ทั้งข้อเท็จจริงก็ฟังได้ตามที่ผู้เสียหายเบิกความว่า หลังเกิดเหตุได้มีการผูกข้อมือเป็นสามีภริยากับจำเลย (เพราะมีภาพถ่ายเหตุการณ์ในวันดังกล่าวมาเป็นพยานต่อศาล) แสดงว่าทุกฝ่ายเห็นพ้องต้องกันว่าจำเลยกระทำชำเราผู้เสียหายโดยรู้อยู่แล้วว่าผู้เสียหายมีอายุไม่เกิน 15 ปี เป็นการสำคัญผิดในข้อเท็จจริงอันเป็นองค์ประกอบความผิด ตาม ป.อาญา ม. 277 วรรคหนึ่ง ประกอบ ม. 62 วรรคหนึ่ง จำเลยจึงไม่มีความผิด

คำพิพากษาฎีกาฉบับหลังนี้อ้างเฉพาะมาตรา 62 เช่นเดียวกับ ฎีกาที่ 6419/2537 และ 5176/2538 ซึ่งเห็นได้ว่าข้อเท็จจริงตาม ฎีกาดังกล่าว ปรับได้กับกฎหมายมาตรา 62 และแม้ฎีกาที่ 6405/2539 จะอ้างมาตรา 59 วรรคสามด้วย ผลของคดีก็ไม่ต่างกัน คือ การกระทำไม่เป็นความผิดและพึงสังเกตว่า มาตรา 59 เป็นบทบัญญัติที่เกี่ยวกับเจตนา มาตรา 59 วรรคสาม เป็นบัญญัติที่อธิบายคำว่า เจตนาตาม ม. 59 วรรคสอง ส่วนมาตรา 62 เป็นบทบัญญัติที่ว่าด้วย ความสำคัญผิดในข้อเท็จจริง ข้อความในวรรคสองที่ว่า “ถ้าความไม่รู้ข้อเท็จจริงตามความในวรรคสามแห่ง ม. 59 หรือความสำคัญผิดว่ามีอยู่จริงตามความในวรรคแรก” แสดงว่ากฎหมายสองมาตรานี้มีความมุ่งหมายต่างกัน เรื่องเจตนาเป็นเรื่องที่จะต้องวินิจฉัยว่าจำเลยไม่มีความผิดเพราะไม่มีเจตนาเท่านั้น แต่เรื่องสำคัญผิดนั้นรวมถึงเรื่องการกระทำไม่มีความผิดเรื่องได้รับยกเว้นโทษและเรื่องได้รับโทษน้อยลงด้วย มาตรา 62 จึงมีความหมายกว้างกว่ามาตรา 59 วรรคสาม ฉะนั้น เมื่อกรณีต้องตามมาตรา 62 ซึ่งไม่เป็นความผิดแล้วก็ไม่จำต้องไปอ้างมาตรา 59 วรรคสาม ซ้ำอีก เพราะความสำคัญผิดก็คือความไม่รู้ข้อเท็จจริงนั่นเอง และผลของคดีเหมือนกัน

การที่จะวินิจฉัยว่าจำเลยไม่รู้ข้อเท็จจริงว่าจริงๆนั้น แล้วเด็กหญิง ข. อายุไม่เกินสิบห้าปี จำเลยจึงไม่มีเจตนากระทำผิดตาม ม. 277 นั้น คนทั่วไปอ่านแล้วเข้าใจได้ยาก เป็นการวินิจฉัยในเชิงกฎหมายโดยแท้ เพราะขณะที่จำเลยกระทำชำเราผู้เสียหายนั้น จำเลยก็มีเจตนาแต่เพียงว่าจำเลยจะกระทำชำเราผู้เสียหายเท่านั้น ไม่ได้แสดงเจตนาว่าต้องการกระทำความผิดตามกฎหมายมาตราใด ปัญหาที่ว่าการกระทำของจำเลยเป็นความผิดตามกฎหมายมาตราใดหรือไม่เป็นปัญหาที่ศาลจะต้องวินิจฉัยตามข้อเท็จจริงที่ได้ความในสำนวนโดยพิจารณา ตามความเข้าใจของจำเลยว่า ขณะกระทำความผิดจำเลยมีความเข้าใจอย่างไร ไม่ใช่วินิจฉัยโดยพิจารณาว่าจำเลยมีเจตนากระทำความผิดตามกฎหมายมาตราใด

อ. จิตติ ติงศภัทิย์ อธิบายว่า กรณีที่ใกล้เคียงกับความรู้ข้อเท็จจริงก็คือ ความสำคัญผิด ความไม่รู้ข้อเท็จจริงตามมาตรา 59 วรรค 3 โดยปกติหมายความถึงข้อเท็จจริงนั้นความจริงมีอยู่แต่ผู้กระทำไม่รู้ว่ามีข้อเท็จจริงเช่นนั้น หรือถ้าจะกล่าวในแง่สำคัญผิดก็ได้แก่ความสำคัญผิดว่าไม่มีข้อเท็จจริง ซึ่งความจริงข้อเท็จจริงนั้นมีอยู่จริง แต่กลับกัน ความสำคัญผิดซึ่งจะกล่าวต่อไปนี้ เป็นความสำคัญผิดว่ามีข้อเท็จจริงบางประการ แต่ความจริงข้อเท็จจริงนั้นไม่มีอยู่จริงตามที่เข้าใจ หรือหากจะมีก็มีเป็นอย่างอื่น ไม่ตรงตามที่ผู้กระทำเข้าใจว่ามีมาตรา 62 นี้ ดำเนินตามหลักเจตนาเช่นเดียวกัน คือ ต้องพิจารณาตามความเข้าใจของผู้กระทำแม้ความจริงการกระทำจะประกอบด้วยองค์ความผิดครบถ้วน และไม่มีเหตุยกเว้นความรับผิดเลย ถ้าผู้กระทำได้กระทำโดยเข้าใจข้อเท็จจริงเป็นอีกอย่างหนึ่ง ก็ต้องวินิจฉัยความผิด หรือความรับผิดของผู้กระทำโดยสมมติเอาว่า ข้อเท็จจริงเป็นอย่างที่ผู้กระทำเข้าใจ ถ้าตามข้อเท็จจริงที่สมมติขึ้นตามที่ผู้กระทำเข้าใจการกระทำนั้นยังเป็นความผิดอยู่เพียงใด ก็ถือว่าผู้กระทำมีความผิดเพียงนั้น ถ้าตามข้อเท็จจริงที่สมมติขึ้น เช่นนั้น ผู้กระทำไม่มีความผิดหรือไม่ต้องรับโทษ หรือรับโทษน้อยลง ก็ต้องเป็นไปตามนั้น ทั้งนี้ไม่มีข้อที่จะต้องพิจารณาว่า ความสำคัญผิดนั้นมีเหตุสมควรหรือไม่ ซึ่งเป็นแต่ปัญหาในชั้นที่จะฟังข้อเท็จจริงว่า จะเชื่อว่าผู้กระทำสำคัญผิดดังนั้นจริงหรือไม่เท่านั้น

โปรดสังเกตว่าศาลฎีกาวินิจฉัยตามความเห็นของ อาจารย์จิตติ ติงศภัทิย์

ขอให้สังเกตว่า ประเทศไทยเป็นประเทศที่ใช้ประมวลกฎหมาย เมื่อฝ่ายนิติบัญญัติวางหลักเกี่ยวกับเรื่องนี้ไว้ใน ป.อาญา มาตรา 59 วรรคสาม และ มาตรา 62 ศาลฎีกาซึ่งเป็นฝ่ายตุลาการก็ต้องตัดสินตามที่ฝ่ายนิติบัญญัติวางหลักเกณฑ์ไว้ และตัดสินคดีตามอำเภอใจไม่ได้ แต่ประเทศอังกฤษซึ่งเป็นประเทศ COMMON LAW ถือว่า JUDE MADE LAW ศาลอังกฤษจึงตัดสินดังที่กล่าวไว้ข้างต้น

ความผิดตามวรรคแรกนั้น ไม่ว่าเด็กหญิงจะยินยอมหรือไม่ก็เป็นความผิด แต่ถ้าเด็กหญิงนั้นยินยอมไม่ว่าด้วยประการใด ๆ และภายหลังศาลอนุญาตให้ชายและหญิงนั้น สมรสกัน ผู้กระทำผิดไม่ต้องรับโทษเป็นการผ่อนคลายเป็นการลงโทษชายในความผิดเช่นนี้ อาจเป็นผลร้ายแก่ตัวเด็กหญิงและบุตรในกรณีที่เด็กหญิงตั้งครรภ์ และเป็นความผิดทางศีลธรรม ที่พรากคู่ครอง ศาลมีอำนาจอนุญาตให้เด็กหญิงสมรสได้ตาม ป. พ .พ. มาตรา 1448 การสมรสหมายความว่า ต้องจดทะเบียนสมรสได้ตาม ป. พ. พ. มาตรา 1457 และตาม ม. 1456 ศาลให้ผู้เยาว์สมรสกันได้ตามที่ผู้เยาว์ร้องขอศาลที่มีอำนาจที่จะอนุญาตให้สมรสได้ก็คือศาลเยาวชนและครอบครัว เว้นแต่ท้องที่นั้นไม่มีศาลเยาวชนและครอบครัว

ความผิดฐานกระทำชำเราตามมาตรานี้ กับความผิดฐานกระทำอนาจารเด็กตามมาตรา279 เป็นความผิดใกล้เคียงกัน

คำพิพากษาฎีกาที่ 2084/2531 จำเลยข่มขืนเด็กอายุ 12 ปี โดยไม่ปรากฏว่ามีการกระทำอนาจารอย่างอื่นอีก มีความผิดตาม ม. 277 วรรคแรก ไม่ผิดตาม ม. 279 วรรคแรก

คำพิพากษาฎีกาที่ 54/2528 ความผิดฐานกระทำอนาจารเช่น จับต้องของสงวนก่อนข่มขืนกระทำชำเราเป็นความผิดกรรมเดียวกับความผิดฐานข่มขืนกระทำชำเรา เมื่อศาลพิพากษาลงโทษจำเลยในข้อหากระทำอนาจารคดีถึงที่สุดแล้ว สิทธินำคดีอาญามาฟ้องจำเลยในข้อหาข่มขืนกระทำชำเราย่อมระงับไปตาม ป.วิอาญา ม. 39(4)

การข่มขืนกระทำชำเราอันมีลักษณะเป็นการโทรมเด็กหญิงนั้นมีลักษณะเช่นเดียวกับการโทรมหญิงมาตรา 276 วรรคสอง คือเป็นการรุมกันกระทำต่อเด็กหญิงในลักษณะผลัดกันข่มขืนกระทำชำเราเด็กหญิงและจะต้องเป็นกรณีที่เด็กหญิงไม่ยินยอมด้วย

มาตรา 277 ทวิ ถ้าการกระทำความผิดตามมาตรา 276 วรรคแรก หรือมาตรา 277 วรรคแรกหรือวรรคสอง เป็นเหตุให้ผู้ถูกกระทำ

(1) รับอันตรายสาหัส ผู้กระทำต้องระวางโทษจำคุกตั้งแต่สิบห้าปีถึงยี่สิบปี และปรับตั้งแต่สามหมื่นบาทถึงสี่หมื่นบาทหรือจำคุกตลอดชีวิต

(2) ถึงแก่ความตาย ผู้กระทำต้องระวางโทษประหารชีวิต

คำว่า “เป็นเหตุให้ผู้ถูกกระทำรับอันตรายสาหัสหรือถึงแก่ความตาย” นั้น หมายความว่า ต้องเป็นผลที่ตามธรรมดาย่อมเกิดขึ้นได้ ตามมาตรา 63

คำพิพากษาฎีกาที่ 255/2472 จำเลยข่มขืนกระทำชำเราหญิงซึ่งป่วยหนักนอนอยู่ในห้อง ต่อมาไม่ช้าหญิงนั้นตาย เมื่อข้อเท็จจริงไม่ได้ความว่าหญิงตายเพราะจำเลยข่มขืนกระทำชำเราหรือตายเพราะอาการป่วย ลงโทษจำเลยตามมาตรานี้ไม่ได้

มาตรา 278 ผู้ใดกระทำอนาจารแก่บุคคลอายุกว่าสิบห้าปี โดยขู่เข็ญด้วยประการใดๆ โดยใช้กำลังประทุษร้าย โดยบุคคลนั้นอยู่ในภาวะที่ไม่สามารถขัดขืนได้ หรือโดยทำให้บุคคลนั้นเข้าใจผิดว่าตนเป็นบุคคลอื่น ต้องระวางโทษจำคุกไม่เกินสิบปี หรือปรับไม่เกินสองหมื่นบาท หรือทั้งจำทั้งปรับ

คำว่า “อนาจาร” หมายความถึง การประพฤติชั่ว น่าอาย นอกรีต นอกแบบ ลามก น่าบัดสี ทำให้อับอาย เป็นที่น่ารังเกียจแก่ผู้อื่นในด้านความดีงาม แต่เนื่องจากกฎหมายมาตรานี้เป็นกฎหมายว่าด้วยความผิดเกี่ยวกับเพศ ฉะนั้น ในทางกฎหมายคำว่า อนาจาร จะต้องเป็นการประพฤตินอกแบบ ไม่สมควรหรือชั่วในทางเพศ ศาลฎีกาอธิบายไว้ในคำพิพากษาฎีกาที่ 353/2476 ,569/2479,1627/2539 ว่า หมายถึงการประเวณีหรือความใคร่และกระทำให้อับอายขายหน้าในทางเพศ

“การกระทำอนาจาร” คือ การกระทำที่ไม่สมควรทางเพศ คำพิพากษาฎีกาที่ 1627/25391 วินิจฉัยว่า เป็นเรื่องความใคร่ในทางเพศ ฎีกาที่ 4042/2534 วินิจฉัยว่าเพียงแต่กอดจูบลูบคลำ แตะต้องเนื้อตัวร่างกายในทางไม่สมควรทางเพศก็เป็นความผิดสำเร็จแล้ว อีกฝ่ายจับต้องของอวัยวะเพศผู้กระทำผิดเป็นต้น ข้อสำคัญอยู่ที่ว่าผู้กระทำมีเจตนากระทำในทางความใคร่ในทางเพศหรือทางกามารมณ์ ต่อผู้ถูกกระทำโดยผู้ถูกกระทำไม่ยินยอม หากมีเจตนาอย่างอื่นไม่เป็นความผิด ตามมาตรานี้

อ.จิตติ ติงศภัทิย์ อธิบายว่า แม้ผู้กระทำจะกระทำเพื่อแก้แค้นก็เป็นการกระทำอนาจารได้

คำพิพากษาฎีกาที่ 970/2477 มีคนจะทำร้ายจำเลย จำเลยจึงกอดหญิงไว้มิให้ถูกทำร้าย ไม่มีความผิดฐานนี้

ตามคำพิพากษานี้ เหตุที่ไม่เป็นความผิดเพราะเจตนาของจำเลยมิได้เกี่ยวกับเพศ และคดีนี้จำเลยอ้างป้องกันตามมาตรา 68 ไม่ได้ แต่เนื่องจากจำเลยไม่มีเจตนาทางเพศจึงไม่มีความผิดตามมาตรานี้

ด้วยเหตุนี้การจับหรือฉุดด้วยเจตนาจะหยอกล้อไม่มีเจตนาทางเพศไม่เป็นอนาจาร

คำพิพากษาฎีกาที่ 1931/2522 จำเลยยึดแขนหญิงและนั่งเบียดระหว่างควบคุมตัวหญิงบนรถเพื่อพาไปเพื่อการอนาจาร เป็นการควบคุมมิให้หลบหนี ไม่เป็นความผิดฐานกระทำอนาจาร (เพราะจำเลยไม่มีเจตนาทางเพศ)

คำพิพากษาฎีกาที่ 2690/2535 คืนเกิดเหตุผู้เสียหายกับพวกไปเที่ยวงานที่วัด วชิราลงกรณ์ครั้นเวลาประมาณ 23 นาฬิกา ขณะที่ผู้เสียหายจับมือนางอุทัย สืบนิคม เดินตามหาเพื่อนได้เดินสวนทางกับจำเลย ทันใดนั้น จำเลยที่ 1 เข้าจับมือผู้เสียหาย ส่วนจำเลยที่ 2 จับอวัยวะเพศผู้เสียหายและกระชากสร้อยคอผู้เสียหายหนีไป เห็นว่า การที่จำเลยที่ 2 จับอวัยวะเพศผู้เสียหายนั้นไม่มีพฤติการณ์แสดงว่าได้คบคิดกับจำเลยที่ 1 มาก่อน จำเลยที่ 1 จับมือผู้เสียหายเพื่อจะให้จำเลยที่ 2 กระชากสร้อยสะดวกเท่านั้น จำเลยที่ 1 ไม่มีความผิดฐานกระทำอนาจาร

คำพิพากษาฎีกาที่ 117/2534 จำเลยซึ่งเป็นบิดาผู้เสียหายอายุ 12 ปี ใช้อวัยวะถูไถสัมผัสที่อวัยวะเพศจนสำเร็จความใคร่โดยไม่มีเจตนาสอดใส่เข้าไปในอวัยวะเพศของบุตรไม่มีเจตนาจะข่มขืนกระทำอนาจาร จึงไม่เป็นพยายามกระทำชำเราแต่เป็นความผิดตาม ม. 278 เพราะจำเลยมีเจตนากระทำอนาจารและมีโทษหนักขึ้นตาม ม. 285

กฎหมายใช้คำว่า “ผู้ใดกระทำอนาจารแก่บุคคลอายุกว่าสิบห้าปี” หมายความว่า ต้องกระทำแก่ตัวบุคคลโดยตรง ฉะนั้น การกล่าวถ้อยคำก็ดี การเขียนภาพก็ดี ไม่เป็นความผิดตามมาตรานี้ แต่การกล่าวถ้อยคำนั้น อาจเป็นความผิดตามมาตรา 388 ได้

คำว่า “กระทำการลามกอย่างอื่นตาม มาตรา 388” นั้น ไม่ได้หมายเฉพาะแต่เรื่องเกี่ยวกับร่างกายเท่านั้น หมายถึง ทางวาจาด้วย จำเลยกล่าวคำว่า เย็ดโคตรแม่มึง ต่อหน้าธารกำนัลเป็นความผิดตามมาตรา 388

และการเขียนภาพเป็นสิ่งลามกตามมาตรา 388 ได้

และขอให้สังเกตด้วยว่า ผู้ใดกระทำอนาจารแก่บุคคลอายุกว่าสิบห้าปี คำว่า “กระทำ” หมายถึงการเป็นผู้ก่อให้บุคคลอื่นกระทำต่อตัวจำเลยด้วย ซึ่งเป็นการกระทำอนาจารต่อผู้อื่น

คำพิพากษาฎีกาที่ 2693-95/2516 จำเลยบังคับให้เด็กหญิงจับของลับของจำเลยเป็นความผิดตามมาตรา 279 วรรคสอง เพราะถือได้ว่าเป็นการกระทำอนาจารต่อหน้าผู้อื่น

คำว่า “ขู่เข็ญด้วยประการใดๆ โดยใช้กำลังประทุษร้าย โดยบุคคลนั้นอยู่ในภาวะที่ไม่สามารถขัดขืนได้หรือโดยทำให้บุคคลนั้นเข้าใจผิดว่าตนเป็นบุคคลอื่น” หมายความว่า ต้องกระทำแก่บุคคลนั้นโดยเขาไม่ยินยอม

คำพิพากษาฎีกาที่ 513/2469 ชายจับมือหญิงคู่รักกุมไว้โดยหญิงนั้นยินยอมไม่เป็นความผิดตามมาตรานี้

คำพิพากษาฎีกาที่ 469/2479 จับแขนหญิงดึง เพราะหญิงไม่ยินยอมและเข้าใจว่าเป็นหญิงโสเภณีเป็นความผิดตามมาตรานี้

คำพิพากษาฎีกาที่ 1620/2536 จำเลยถอดกางเกงนอกและกางเกงในผู้เสียหายแล้วจับอวัยวะเพศของผู้เสียหาย โดยผู้เสียหายพยายามต่อสู้ เป็นการใช้แรงกายกระทำต่อผู้เสียหาย ถือได้ว่าจำเลยกระทำอนาจารแก่ผู้เสียหายโดยใช้กำลังประทุษร้าย

อ. จิตติ ติงศภัทิย์ อธิบายว่า การกระทำอนาจารต้องเป็นผลจาการขู่เข็ญนั้น ถ้ายอมเพราะเหตุอื่นอาจเป็นความผิดได้ก็แต่ขั้นพยายาม

คำพิพากษาฎีกาที่ 509/2529 จำเลยหลอกเด็กชายอายุไม่เกิน 13 ปี ว่าดวงไม่ดีต้องสะเดาะเคราะห์แล้วใช้ของลับสอดใส่ทวารหนัก ดังนี้ (ไม่เป็นการขู่เข็ญด้วยประการใดๆ) ไม่เป็นการใช้กำลังประทุษร้ายหรืออยู่ในภาวะที่ไม่อาจขัดขืนได้ (และไม่ใช่ทำให้บุคคลนั้นเข้าใจผิดคิดว่าเป็นบุคคลอื่น) ไม่เป็นความผิดฐานนี้ ( แต่เป็นความผิดตาม ม. 279 วรรคแรก และไม่ผิดตาม วรรคสอง )

คำพิพากษาฎีกาที่ 5837/2530 จำเลยหลอกให้ผู้เสียหายยอมให้จำเลยโดยใช้เท้าเหยียบที่หน้าขา อวัยวะเพศ ท้อง หน้าอก ใช้มือคลำทั่วร่างกายเปลือยของผู้เสียหาย โดยเฉพาะที่นม อวัยวะเพศ ใช้นิ้วล้วงช่องคลอด ให้ผู้เสียหายนอนโก้งโค้งเพื่อเอาของลับออกมาคลึงให้แข็งตัว ดังนี้ไม่เป็นการขู่เข็ญโดยใช้กำลังประทุษร้าย แต่เป็นการยินยอมโดยโง่เขลาเบาปัญญา จำเลยไม่มีความผิดฐานนี้

บุคคลตามมาตรานี้ ไม่จำกัดว่าเป็นหญิงหรือชาย ไม่จำกัดว่าผู้อื่นที่ไม่ใช่ภริยาตนตามมาตรา 276 ดังนั้น การกระทำความผิดตามมาตรานี้ อาจเป็นการกระทำชายต่อชายก็ได้ (ฎ.509/2509)หรือบังคับให้เด็กหญิงจับของลับของตน (ฎ.2693-95/2516)

ในกรณีสามีภริยานั้น แม้ประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ มาตรา 1461 จะบัญญัติว่า สามีภริยาจะต้องอยู่กินด้วยกันฉันสามีภริยา แต่สามีก็ไม่มีสิทธิที่จะบังคับภริยาด้วยกำลัง กรณีไม่เป็นความผิดตาม ม. 276 เพราะเป็นภริยาของผู้กระทำ แต่ก็เป็นความผิดตามมาตรานี้ได้ อย่างไรก็ดีมีผู้โต้แย้งว่าแม้สามีจะใช้กำลังบังคับแต่ก็ไม่เป็นความผิดตามมาตรานี้ เพราะการกระทำผิดของสามีไม่เป็น “การอนาจาร” ตามมาตรานี้

ความผิดฐานกระทำอนาจารกับความผิดฐานข่มขืนกระทำชำเราเป็นความผิดที่อาจเกลื่อนกลืนกันเป็นความผิดกรรมเดียวกัน เมื่อจำเลยถูกฟ้องในความผิดฐานหนึ่งแล้วจะกลับมาฟ้องจำเลยในความผิดอีกฐานหนึ่งไม่ได้

คำพิพากษาฎีกาที่ 24/2528 ความผิดฐานกระทำอนาจาร เช่น จำเลยจับต้องของสงวนของผู้เสียหายก่อนกระทำการข่มขืนกระทำชำเราเป็นความผิดกรรมเดียวกับความผิดฐานข่มขืนกระทำชำเรา เมื่อศาลพิพากษาลงโทษจำเลยในข้อหากระทำอนาจารคดีถึงที่สุดแล้ว สิทธินำคดีอาญามาฟ้องจำเลยในข้อหาข่มขืนกระทำชำเราย่อมระงับไปตาม ป.วิอาญา มาตรา 39(4)

มาตรา 279 ผู้ใดกระทำอนาจารแก่เด็กอายุไม่เกินสิบห้าปีโดยเด็กนั้นจะยินยอมหรือไม่ก็ตาม ต้องระวางโทษจำคุกไม่เกินสิบปี หรือปรับไม่เกินสองหมื่นบาท หรือทั้งจำทั้งปรับ

ถ้าการกระทำความผิดตามวรรคแรก ผู้กระทำได้กระทำโดยขู่เข็ญด้วยประการใดๆ โดยใช้กำลังประทุษร้าย โดยเด็กนั้นอยู่ในภาวะที่ไม่สามารถขัดขืนได้หรือโดยทำให้เด็กนั้นเข้าใจผิดว่าตนเป็นบุคคลอื่น ต้องระวางโทษจำคุกไม่เกินสิบปี หรือปรับไม่เกินสามหมื่นบาท หรือทั้งจำทั้งปรับ

ความผิดตามมาตรานี้มีองค์ประกอบเช่นเดียวกันกับมาตรา 278 ต่างกันตรงที่ว่าผู้ถูกกระทำเป็นเด็กอายุไม่เกิน 15 ปี ไม่จำกัดว่าเป็นเด็กหญิงหรือเด็กชาย และเด็กจะยินยอมหรือไม่ก็เป็นความผิดทั้งสิ้นเช่นเดียวกับมาตรา 277 วรรคแรก

*** อนาจาร คือการกระทำที่ไม่สมควรในทางเพศเพียงแต่กอดจูบลูบคลำแตะต้องเนื้อตัวร่างกายในทางไม่สมควรในทางเพศก็เป็นความผิดสำเร็จแล้ว (ฎ.4042/2534,1627/2539) การกระทำอนาจารไม่ว่าชายกระทำต่อชาย หรือหญิงกระทำต่อหญิงก็เป็นความผิด

คำพิพากษาฎีกาที่ 353/2476 วินิจฉัยว่าอนาจารต้องเกี่ยวกับเรื่องการประเวณีหรือเพื่อความใคร่

การอนาจารต้องเป็นการกระทำต่อเนื้อตัวบุคคลโดยตรง การกล่าวถ้อยคำหรือเขียนภาพไม่เป็นการอนาจารตามมาตรานี้ เช่น การด่ากันด้วยถ้อยคำลามกเป็นความผิดลหุโทษแต่ไม่เป็นการกระทำอนาจารตามมาตรานี้

คำพิพากษาฎีกาที่ 829/2532 ขณะผู้เสียหายกับลูกนอนในห้องนอนยังไม่ทันหลับ จำเลยเข้ามานั่งยองๆ ที่ปลายเท้า ผู้เสียหายถามถึงจุดประสงค์ที่เข้ามา จำเลยก็ใช้มือขวาที่ถือมีดกดหัวเข่าผู้เสียหายไว้ ผู้เสียหายดิ้นศอกผู้เสียหายไปถูกลูกคนเล็กร้องขึ้น พอผู้เสียหายพูดขึ้นว่า สามีผู้เสียหายมา จำเลยก็หนีไป การกระทำของจำเลยเป็นความผิดฐานบุกรุก ตามาตรา 365 และฐานกระทำอนาจารตามมาตรา 278 เป็นการกระทำกรรมเดียวผิดกฎหมายหลายบท

มาตรา 280 ถ้าการกระทำความผิดตามมาตรา 278 หรือ มาตรา 279 เป็นเหตุให้ผู้ถูกกระทำ

(1) รับอันตรายสาหัส ผู้ถูกกระทำต้องระวางโทษจำคุกตั้งแต่ห้าปีถึงยี่สิบปีและปรับตั้งแต่หนึ่งหมื่นบาทถึงสี่หมื่นบาท

(2) ถึงแก่ความตาย ผู้กระทำต้องระวางโทษประหารชีวิต หรือจำคุกตลอดชีวิต

มาตรา 280 เป็นบทเพิ่มโทษ ของการกระทำความผิดตามมาตรา 278 หรือมาตรา 279 ผลของการกระทำต้องเป็นผลที่ตามธรรมดา ย่อมเกิดขึ้นจากการกระทำความผิดฐานอนาจารนั้น ทั้งนี้ตาม ป.อาญา มาตรา 63

มาตรา 281 การกระทำความผิดตามมาตรา 276 วรรคแรก และมาตรา 278 นั้น ถ้าไม่ได้เกิดต่อหน้าธารกำนัลไม่เป็นเหตุให้ถูกกระทำรับอันตรายสาหัสหรือถึงแก่ความตาย หรือมิได้เป็นการกระทำแก่บุคคลดังระบุไว้ในมาตรา 285 เป็นความผิดอันยอมความได้

คำว่า ธารกำนัล หมายความว่าที่ชุมนุมชนคนจำนวนมาก สาธารณะ เพื่อประชาชนทั่วไป

คำพิพากษาฎีกาที่ 1279/2506 จำเลยจับนมผู้เสียหายในรถประจำทาง ซึ่งมีคนโดยสารแน่นเป็นการกระทำต่อหน้าธารกำนัล จำเลยจับนมโดยไม่ปรากฏว่าผู้เสียหายยินยอมเป็นการใช้กำลังประทุษร้ายตามมาตรา 278

คำพิพากษาฎีกาที่ 1173/2508 จำเลยข่มขืนกระทำชำเราผู้เสียหายต่อหน้าเด็กหญิงในห้องมืดดังนี้ เพียงแต่เหตุเกิดต่อหน้าเด็กหญิงเท่านั้นทั้งโจทก์ก็มิได้ยืนยันโต้แย้งว่า จำเลยได้กระทำโดยประการที่ให้เด็กหญิงได้เห็นการกระทำของจำเลย หรือว่าจำเลยได้กระทำในลักษณะที่เปิดเผยให้บุคคลอื่นสามารถเห็นการกระทำของจำเลยได้ ถือไม่ได้ว่าจำเลยได้กระทำผิดต่อธารกำนัล

อ. จิตติ ติงศภัทิย์ อธิบายว่า ห้องปิดมิดชิดแม้จะมองเห็นก็ไม่เป็นธารกำนัล การที่มีคนเห็นต้องเป็นการเห็นได้ตามธรรมดาของการกระทำเช่นนั้น ถ้ากระทำในห้องแต่มีคนข้างนอกมองเห็นก็เป็นธารกำนัล หมายความว่า คนข้างนอกมองเห็นได้เองไม่ใช่สอดเข้าไปเห็น

คำพิพากษาฎีกาที่ 493/2528 จำเลยข่มขืนกระทำชำเราผู้เสียหายขณะนอนอยู่กับบุตร 2 คนไม่ปรากฏว่าบุตรของผู้เสียหายคนใดเห็นการกระทำของจำเลย ถือไม่ได้ว่าจำเลยกระทำผิดต่อหน้าธารกำนัล

คำสั่งคำร้องที่ 932/2529 จำเลยกระทำอนาจารผู้เสียหายอายุ 21 ปี ในเวลากลางคืนบนรถโดยสารและข้างทางขณะ ป. คนขับรถลงไปปัสสาวะในที่เกิดเหตุ คงมีแต่ ป. ซึ่งต้องหาว่า ร่วมกระทำผิดด้วยเพียงคนเดียว แต่อัยการไม่ฟ้อง การกระทำของจำเลยจึงมิได้เกิดต่อหน้าธารกำนัล

คำพิพากษาฎีกาที่ 3912/2531 ขณะจำเลยกระทำความผิดจำเลยอยู่กับผู้เสียหายโดยลำพังในห้องจึงมิได้กระทำต่อหน้าธารกำนัล

การกระทำต่อหน้าธารกำนัลหรือไม่ เป็นข้อเท็จจริงที่ทำให้เป็นความผิดอันยอมความได้ ไม่ใช่ข้อเท็จจริงอันเป็นองค์ประกอบความผิด หรือเป็นข้อเท็จจริงที่ทำให้ผู้กระทำต้องรับโทษหนักขึ้น ผู้กระทำจึงไม่จำต้องรู้ถึงข้อเท็จจริงนั้น

คำพิพากษาฎีกาที่ 3969/2536 โจทก์บรรยายฟ้องว่า จำเลยกระทำความผิดต่อหน้าธารกำนัล เมื่อจำเลยให้การรับสารภาพจึงเป็นความผิดที่ยอมความกันไม่ได้ คำว่า “ธารกำนัล” เป็นคำที่รู้กันโดยทั่วไปปรากฏในพจนานุกรม โจทก์ไม่ต้องบรรยายอีกว่าหมายความว่าอะไร

มาตรา 282 ผู้ใดเพื่อสนองความใคร่ของผู้อื่น เป็นธุระจัดหา ล่อไป หรือพาไปเพื่อการอนาจารซึ่งชายหรือหญิง แม้ผู้นั้นจะยินยอมก็ตาม ต้องระวางโทษจำคุกตั้งแต่หนึ่งปีถึงสิบปี และปรับตั้งแต่สองพันบาทถึงสองหมื่นบาท

ถ้าการกระทำความผิดตามวรรคแรกเป็นการกระทำแก่บุคคลอายุเกินสิบห้าปีแต่ยังไม่เกินสิบแปดปี ผู้กระทำต้องระวางโทษจำคุกตั้งสามปีถึงสิบห้าปี และปรับตั้งแต่หกพันบาทถึงสามหมื่นบาท

ถ้าการกระทำความผิดตามวรรคแรกเป็นการกระทำแก่เด็กอายุยังไม่เกินสิบห้าปี ผู้กระทำต้องระวางโทษจำคุกตั้งแต่ห้าปีถึงยี่สิบปี และปรับตั้งแต่หนึ่งหมื่นบาทถึงสี่หมื่นบาท

ผู้ใดเพื่อสนองความใคร่ของผู้อื่น รับตัวบุคคลซึ่งมีผู้จัดหา ล่อไป หรือพาไปตามวรรคแรก วรรคสอง หรือวรรคสาม หรือสนับสนุนในการกระทำความผิดดังกล่าว ต้องระวางโทษตามที่บัญญัติไว้ในวรรคแรก วรรคสอง หรือวรรคสาม แล้วแต่กรณี

มาตรานี้เป็นเรื่องกระทำเพื่อสนองความใคร่ของผู้อื่น มิใช่ของตัวผู้กระทำความผิดเอง (เทียบ ฎ.829/2503)

ส่วนคำว่า “ เพื่อสนองความใคร่” หมายถึง เพื่อความพอใจของชายหรือหญิงในทางเพศ ไม่จำต้องถึงขนาดได้ร่วมประเวณีเพียงแต่ได้กอดจูบลูบคลำ ก็ถือว่าเพื่อสนองความใคร่แล้ว และไม่ต้องถึงขนาดสำเร็จความใคร่

คำพิพากษาฎีกาที่ 1026/2481 การที่จำเลยเป็นธุระจัดหานางสาวน้อมไปเพื่อการอนาจาร และให้สำเร็จความใคร่ของนายย้อยคู่หมั้น โดยตั้งใจให้เป็นสามีภริยากัน และโดยความสมัครใจของนางสาวน้อม ดังนี้ไม่ใช่เพื่อการอนาจาร จำเลยจึงไม่มีความผิดตามมาตรานี้

คำพิพากษาฎีกาที่ 829/2503 ถ้าเป็นธุระจัดหา ล่อไป หรือชักพาไป เพื่อสำเร็จความใคร่ของตนเอง หรือให้แก่ผู้อื่นที่เป็นตัวการด้วยกัน ไม่เป็นความผิดตามมาตรานี้

คำพิพากษาฎีกาที่ 891/2515 จำเลยกับพวกพาผู้เสียหายซึ่งเป็นหญิงโสเภณีอายุ 17 ปี ไปอยู่ในซ่องโสเภณีของจำเลย แล้วให้รับจ้างร่วมประเวณีกับชายอื่นเช่นนี้ แม้ผู้เสียหายจะสมัครใจไปกับจำเลย และตกลงยินยอมรับจ้างร่วมประเวณีกับชายอื่นในเวลาต่อมาก็ตาม ถือว่าจำเลยเป็นธุระจัดหาล่อไปหรือชักพาไปเพื่อการอนาจารซึ่งหญิงอายุไม่เกิน 18 ปี ผิดตามมาตรานี้แล้ว

คำพิพากษาฎีกาที่ 1386/2521 ว.เป็นคนไปพูดหลอกลวงผู้เสียหายว่าจะพาไปทำงานด้วยกันกับนางสาว พ. พี่สาวที่กรุงเทพ เมื่อผู้เสียหายตกลงไปตามคำหลอกลวง ว. ก็พาผู้เสียหาย ไปที่บ้านจำเลยในวันเดียวกันนั้นเอง จำเลยและ ว. กับพวกก็พาผู้เสียหายไปค้าประเวณีที่กรุงเทพฯ โดยไม่ต้องมีการตกลงนัดหมายอะไรกันอีก พฤติการณ์ดังกล่าวฟังได้ว่าจำเลยกระทำไปโดยจำเลย และ ว. กับพวกได้คบคิดกันมาก่อนว่า จะล่อหรือชักพาผู้เสียหายไปเพื่อการอนาจาร เพื่อให้สำเร็จความใคร่ของผู้อื่นโดยใช้อุบายหลอกลวง โดยกำหนดหน้าที่ ว. ไปใช้อุบายหลอกลวง ล่อหรือชักพาผู้เสียหายตามที่ได้คบคิดกันไว้นั้น เมื่อได้ตัวผู้เสียหายมาแล้ว จำเลยและ ว. กับพวกก็พาไปบังคับให้ค้าประเวณี จำเลยจึงมีความผิดตาม ป.อาญามาตรา 83 คือร่วมกระทำผิดให้ลงโทษตาม ม. 283 วรรคสอง ซึ่งเป็นบทที่มีโทษหนักที่สุดตามมาตรา 90

ความผิดในมาตรานี้อาจเกี่ยวพันกับ มาตรา 319 ขอให้ดูมาตรา 319 ประกอบด้วย มาตรา 319 บัญญัติว่า ผู้ใดพรากผู้เยาว์อายุกว่า 15 ปี แต่ยังไม่เกิน 18 ปี ไปเสียจากบิดามารดา ผู้ปกครองผู้ดูแล เพื่อหากำไรหรือเพื่อการอนาจารโดยผู้เยาว์เต็มใจไปด้วย อันนี้แม้ผู้เยาว์จะเต็มใจไปด้วยก็ยังเป็นความผิดเพราะมาตรา 319 เป็นความผิดที่กระทำต่อบิดามารดา ผู้ปกครอง หรือผู้ดูแล บิดามารดาผู้ปกครองหรือผู้ดูแล จึงเป็นผู้เสียหายในความผิดดังกล่าว ถือว่า เป็นการกระทำที่แยกต่างหากจากการกระทำความผิดตามมาตรา 282 เป็นความผิดต่างกรรมกัน (ฎ.1131/2537) ตัวอย่างฎีกาที่เกี่ยวกับมาตรา 319 เช่น

คำพิพากษาฎีกาที่ 2029/2520 หญิงอายุ 16 ยินยอมไปอยู่กันกับชายอายุ 27 ปี ยังไม่มีภริยา อยู่ได้ 2 เดือนชายหาเงินสินสอดไม่ได้ ชายให้หญิงกลับไป วันรุ่งขึ้นชายได้หญิงอื่นเป็นภริยา การกระทำเหล่านี้แสดงว่า ชายไม่ตั้งใจพาหญิงไปเลี้ยงดูอย่างภริยาเป็นการพาไปเพื่อการอนาจาร เป็นความผิดตามมาตรา 319

คำพิพากษาฎีกาที่ 1627/34 ถึงแม้ผู้เสียหายจะมิได้พักอาศัยอยู่กับบิดามารดา เนื่องจรากมารดานำไปฝากให้อยู่กับผู้อื่นก็ตาม กรณียังถือว่าอยู่ในอำนาจปกครองของมารดา การที่จำเลยที่ 1 พาผู้เสียหายไปโดยมารดาของผู้เสียหายมิได้ยินยอม ย่อมเป็นการล่วงอำนาจปกครองของมารดาผู้เสียหายแล้ว ถึงแม้ว่าผู้เสียหายจะสมัครใจยินยอมก็ตาม ก็ถือไม่ได้ว่า รับความยินยอมจากมารดาผู้เสียหาย การกระทำของจำเลยที่ 1 จึงเป็นความผิดฐานพรากผู้เยาว์ไปเสียจากมารดาตามมาตรา 319

มาตรา 283 ผู้ใดเพื่อสนองความใคร่ของผู้อื่น เป็นธุระจัดหาล่อไป หรือพาไปเพื่อการอนาจารซึ่งชายหรือหญิง โดยใช้อุบายหลอกลวง ขู่เข็ญ ใช้กำลังประทุษร้าย ใช้อำนาจครอบงำผิดคลองธรรม หรือใช้วิธีข่มขืนใจด้วยประการอื่นใด ต้องระวางโทษจำคุกตั้งแต่ห้าปีถึงยี่สิบปี และปรับตั้งแต่หนึ่งหมื่นบาทถึงสี่หมื่นบาท

ถ้าการกระทำความผิดตามวรรคแรกเป็นการกระทำแก่บุคคลอายุเกินสิบห้าปีแต่ยังไม่เกินสิบแปดปีผู้กระทำต้องระวางโทษจำคุกตั้งแต่เจ็ดปีถึงยี่สิบปี และปรับตั้งแต่หนึ่งหมื่นสี่พันบาทถึงสี่หมื่นบาท หรือจำคุกตลอดชีวิต

ถ้าการกระทำความผิดตามวรรคแรกเป็นการกระทำแก่เด็กอายุยังไม่เกินสิบห้าปี ผู้กระทำต้องระวางโทษจำคุกตั้งแต่สิบปีถึงยี่สิบปี และปรับตั้งแต่สองหมื่นบาทถึงสี่หมื่นบาท หรือจำคุกตลอดชีวิต หรือประหารชีวิต

มาตรานี้มีองค์ประกอบคล้ายกับมาตรา 282 ผิดกันตรงที่มาตรา นี้ผู้กระทำจะต้องกระทำโดยใช้อุบายหลอกลวงขู่เข็ญ ใช้กำลังประทุษร้าย ใช้อำนาจครอบงำผิดคลองธรรม หรือใช้วิธีข่มขืนใจด้วยประการอื่น แต่มาตรา 282 ไม่จำเป็นต้องกระทำโดยใช้อุบายหลอกลวงหรือใช้วิธีการอย่างนี้แต่อย่างใดและมาตรา 283 ชายหรือหญิงนั้นไม่ยินยอม

คำพิพากษาฎีกาที่ 839/2502 ผู้เสียหายไปกับปู่ แม่ และน้าสาวนั่งดูเข้าเล่นตรุษที่ปากตรอกบ้านจำเลยกับพวกเข้ามาที่ตัวผู้เสียหาย จำเลยคว้าแขนผู้เสียหายซึ่งนั่งอยู่ดึงไถลออกไปกับพื้นดิน พวกจำเลยเข้ากันไม่ให้แม่และน้าสาวช่วย แม่ผู้เสียหายเข้ากอดตัวผู้เสียหายไว้ แล้วต่างร้องเอะอะกันขึ้น จำเลยปล่อยผู้เสียหายแล้วยังกลับมาลากอีกแม่ผู้เสียหายก็เข้ามากอดไว้ ผู้เสียหายหลุดออกจากมือจำเลยเป็นจำเลยฉุดผู้เสียหายไถดินไปได้สัก 2วา ผู้เสียหาย กับพวกก็พากันหนีเข้าบ้านไป การกระทำของจำเลยเป็นความผิดฐานฉุดคร่าสำเร็จแล้วไม่ใช่เป็นการเพียงพยายาม

มีข้อน่าสังเกตว่า การพาไปเพื่อการอนาจารตามมาตรานี้คงจะวัดไม่ได้ว่าพาไปกี่เมตรกี่วา จึงจะเป็นความผิดสำเร็จ อย่างคดีนี้จำเลยลากผู้เสียหายไปได้ 2 วา ส่วนตามคำพิพากษาฎีกาที่ 982/2482 ฉุดไปได้ 1 วา ผู้เสียหายสะบัดหลุดก็ถือว่าเป็นความผิดสำเร็จ ความผิดสำเร็จสำหรับการพาไปเช่นนี้น่าจะเป็นความผิดสำเร็จเมื่อผู้เสียหายเคลื่อนตัวไปตามแรงฉุดของจำเลย

คำพิพากษาฎีกาที่ 1599/2522 จำเลยใช้อุบายกล่าวหาโจทก์ร่วมว่ายักยอกทรัพย์เพื่อให้โจทก์ร่วมจำนนต่อคดีในทางอาญา แล้วจูงใจให้โจทก์ร่วมไปทำงานที่ฮ่องกง เพื่อให้มีรายได้ และพ้นคดีอาญา ครั้นโจทก์ร่วมไปถึงฮ่องกง มีผู้ชายมารับที่สนามบินควบคุมตัวไม่ให้หนี แล้วมีผู้ชายมารับโจทก์ร่วมไปข่มขืน กระทำชำเราตามโรงแรมต่างๆ หลายครั้ง ดังนี้เห็นว่าการกระทำของจำเลยหาได้จัดส่งโจทก์ร่วมออกไปนอกจากราชอาณาจักรเพื่อการอย่างอื่นไม่ เจตนาแท้จริงก็เพื่อให้สำเร็จความใคร่ของผู้อื่น การกระทำของจำเลยจึงเป็นความผิดกรรมเดียว

คำพิพากษาฎีกาที่ 582/2527 การที่จำเลยชักชวนเด็กหญิง 3 คน ไปอยู่ด้วยอ้างว่าหัดลิเกให้ แต่มิได้หัดให้ กลับจะให้ค้าประเวณี โดยขู่ถ้าไม่ยอมจะส่งไปต่างจังหวัด เด็กหญิง คนหนึ่งจำยอมไปกับชาย และชายนั้นพยายามจะกระทำมิดีมิร้ายในระหว่างทาง การกระทำของจำเลยเป็นธุระจัดหา หรือชักพาไปซึ่งเด็กหญิง อายุไม่เกิน 13 ปี ไปเพื่ออนาจาร เพื่อให้สำเร็จความใคร่ของผู้อื่น เป็นความผิดตามมาตรา 283 วรรคสาม

คำพิพากษาฎีกาที่ 3888/2528 จำเลยกับพวกหน่วงเหนี่ยวกักขังและบังคับขู่เข็ญผู้เสียหายทั้งสี่โดยให้ค้าประเวณี ย่อมเป็นความผิดตามมาตรา 310 วรรคแรกกระทงหนึ่ง และมาตรา 283 วรรคแรกอีกกระทงหนึ่ง

คำพิพากษาฎีกาที่ 1595/2522 จำเลยใช้อุบายกล่าวหาโจทก์ร่วมว่ายักยอกทรัพย์เพื่อให้โจทก์ร่วมจำนนในคดีอาญาแล้วจูงใจให้ไปทำงานที่ฮ่องกง เพื่อให้มีรายได้และพ้นคดีอาญา เมื่อโจทก์ร่วมไปถึง ฮ่องกงมีชายมารับไปควบคุมตัวไว้ไม่ให้หนี และพาไปข่มขืนกระทำชำเราหลายครั้ง ดังนี้ เห็นเจตนาจำเลย ได้ว่าจัดส่งโจทก์ร่วมไปนอกราชอาณาจักรเพื่อสำเร็จความใคร่ของผู้อื่น เป็นความผิดตามมาตรา 283 และ320 ให้ลงโทษตามมาตรา 283 ซึ่งเป็นบทหนัก

กฎหมายมาตรานี้ กำหนดให้ผู้สนับสนุน ต้องระวางโทษเท่ากับตัวการ

มาตรา 283 ทวิ ผู้ใดพาบุคคลอายุเกินสิบห้าปีแต่ยังไม่เกินสิบแปดปี ไปเพื่อการอนาจาร แม้ผู้นั้นจะยินยอมก็ตาม ต้องระวางโทษจำคุกไม่เกินห้าปี หรือปรับไม่เกินหนึ่งหมื่นบาท หรือทั้งจำทั้งปรับ

ถ้าการกระทำความผิดตามวรรคแรก เป็นการกระทำแก่เด็กอายุยังไม่เกินสิบห้าปีผู้กระทำต้องระวางโทษจำคุกไม่เกินเจ็ดปี หรือปรับไม่เกินหนึ่งหมื่นสี่พันบาท หรือทั้งจำทั้งปรับ

ผู้ใดซ่อนเร้นบุคคลซึ่งถูกพาไปตามวรรคแรกหรือวรรคสอง ต้องระวางโทษตามที่บัญญัติในวรรคแรกหรือวรรคสอง แล้วแต่กรณี

มาตรา 284 ผู้ใดพาผู้อื่นไปเพื่อการอนาจารโดยใช้อุบายหลอกลวงขู่เข็ญใช้กำลังประทุษร้าย ใช้อำนาจครอบงำผิดทำนองคลองธรรม หรือใช้วิธีข่มขืนใจด้วยประการอื่นใด ต้องระวางโทษจำคุกตั้งแต่หนึ่งปีถึงสิบปี และปรับตั้งแต่สองพันบาทถึงสี่หมื่นบาท

ผู้ใดซ่อนเร้นบุคคลซึ่งถูกพาไปตามวรรคแรก ต้องระวางโทษเช่นเดียวกับผู้พาไปนั้น

มาตรานี้ต่างกับ ม. 282และ283 คือมาตรานี้ไม่ต้องมีเจตนาเพื่อสนองความใคร่ของผู้อื่นและไม่มี คำว่าเป็นธุระจัดหา การพาไปเพื่อการอนาจารเป็นความผิดสำเร็จทันทีโดยไม่จำเป็นที่ผู้เสียหายจะต้องถูกทำอนาจารเสียก่อน

คำพิพากษาฎีกาที่ 1067/84,1436/2498 การพาหญิงไปเพื่อการอนาจาร โดยใช้อุบายทุจริตล่อลวงเป็นความผิดตามมาตรานี้แล้ว แม้หญิงจะยังไม่ถูกอนาจาร ก็เป็นความผิดสำเร็จแล้ว อันนี้เป็นคำตัดสินที่ชี้ให้เห็นว่า พาไปยังไม่ทันทำอนาจารก็ผิดแล้ว ศาลฎีกาอธิบายว่า เมื่อหรือถูกทำอนาจารแล้ว เมื่อจำเลยมีเจตนาพาไปเพื่อการอนาจารก็เป็นความผิดสำเร็จตามมาตรานี้แล้ว

คำพิพากษาฎีกาที่ 1958/2518 จำเลยหลอกลวงหญิงผู้เสียหายว่าจะให้สีผึ้ง 1 ตลับ จำเลยผิดฐานหลอกลวงหญิงไป เพื่อการอนาจารกระทงหนึ่งและฐานกระทำอนาจารอีกกระทงหนึ่ง

คำพิพากษาฎีกาที่ 1007-1008//2474 จำเลยพบกับหญิงและพูดกับหญิงว่าวันนี้จะต้องเอาตัวไปให้ได้ และตรงเข้ามาจับมือจะฉุดหญิง หญิงร้องขึ้นมา จำเลยจึงปล่อยหญิง ยังไม่ทันฉุดให้เขยื้อนตัวออกมาตามแรงฉุด ศาลฎีกาตัดสินว่ามีความผิดฐานพยายามตามมาตรานี้

คำพิพากษาฎีกาที่ 3343/2534 จำเลยพาผู้เสียหายไปเพื่อเป็นภริยา ผู้เสียหายเต็มใจไปด้วยมิได้ใช้กำลังบังคับพาไป โดยผู้เสียหายกับจำเลยเคยอยู่กินฉันสามีภริยามาก่อน จำเลยมิได้มีเจตนาพาผู้เสียหายไปเพื่อการอนาจาร แม้ผู้เสียหายจะเป็นหญิงผู้เยาว์อายุ 17 ปี ก็ยังถือไม่ได้ว่าเป็นการล่วงละเมิดต่ออำนาจปกครองของมารดา การกระทำของจำเลยไม่เป็นความผิดฐานพาหญิงไปเพื่อการอนาจารโดยใช้กำลังประทุษร้ายและพรากผู้เยาว์ไปเพื่อการอนาจาร ตามมาตรา 284 และมาตรา 318

คำพิพากษาฎีกาที่ 4796/2530 การที่จำเลยที่ 1 พาผู้เสียหายซึ่งอายุ 17 ปีเศษ ไปให้จำเลยที่ 2 ถึง ที่ 4 กับพวกผลัดกันข่มขืนกระทำชำเรานั้น จำเลยที่ 1 มีความผิดฐานพรากผู้เยาว์ไปเสียจากบิดามารดาโดยผู้เยาว์นั้นไม่เต็มใจไปด้วยกรรมหนึ่ง และจำเลยที่ 1 ยังมีความผิดฐานพาหญิงไปเพื่อการอนาจาร อีกกรรมหนึ่งด้วย

แม้จำเลยที่ 1 จะมิได้ข่มขืนกระทำชำเราผู้เสียหายก็ตาม แต่การที่จำเลยที่ 1 พาผู้เสียหายไปให้พวกของตนผลัดกันข่มขืนกระทำเราและรออยู่จนพวกของตนข่มขืนกระทำชำเราเสร็จแล้วจึงพาผู้เสียหายกลับไปนั้น ถือได้ว่าจำเลยที่ 1 ร่วมกับพวกกระทำผิดฐานร่วมกันข่มขืนกระทำชำเราผู้เสียหายอันมีลักษณะเป็นการโทรมหญิง

คำว่า “ซ่อนเร้น” ต้องกระทำโดยปกปิดจึงเป็นการซ่อนเร้น

มาตรา 285 ถ้าการกระทำความผิดตามมาตรา 276 มาตรา 277 มาตรา 277 ทวิ มาตรา 277 ตรี มาตรา 278 มาตรา 279 มาตรา 280 มาตรา 282 หรือมาตรา 283 เป็นการกระทำแก่ผู้สืบสันดาน ศิษย์ซึ่งอยู่ในความดูแล ผู้อยู่ในความควบคุมตามหน้าที่ราชการ หรือผู้อยู่ในความปกครอง ในความพิทักษ์ หรือในความอนุบาลผู้กระทำต้องระวางโทษหนักกว่าที่บัญญัติไว้ในมาตรานั้น ๆ หนึ่งในสาม

ผู้สืบสันดานจะต้องเป็นผู้สืบสันดานโดยตรง คือสืบสายเลือดตามความเป็นจริง

คำพิพากษาฎีกาที่ 2993/2530 การข่มขืนกระทำชำเราผู้สืบสันดานจะต้องรับโทษหนักขึ้นตาม ป.อาญา ม. 285 นั้น หมายถึงการกระทำแก่ผู้สืบสันดาน ในทางสืบสายโลหิตโดยแท้จริง เพราะบทกฎหมายมาตรานี้ไม่ได้มุ่งลงโทษหนักขึ้น เฉพาะการกระทำแก่บุตรชอบด้วยกฎหมายเท่านั้น จึงใช้คำว่า “กระทำแก่ผู้สืบสันดาน” ดังนั้น การที่จำเลยข่มขืนกระทำชำเราผู้สืบสันดานโลหิตโดยตรง ลงมาแม้ผู้นั้นจะมิใช่เป็นบุตรชอบด้วยกฎหมายของจำเลยก็ตาม ก็ถือได้ว่าจำเลยได้กระทำต่อผู้สืบสันดานตามความหมายของมาตรา 285 นี้แล้ว

ศิษย์ที่อยู่ในความดูแล ก็หมายถึงนักเรียนหรือลูกศิษย์ หรือศิษย์ซึ่งอยู่ในความดูแลของผู้กระทำคือไม่ใช่ เป็นเพียงครูบาอาจารย์ที่มีหน้าที่สอนวิชาความรู้เท่านั้น

คำพิพากษาฎีกาที่ 2358/2538 วินิจฉัยว่า จำเลยไม่เคยสอนในชั้นที่ผู้เสียหายเรียน จำเลยสอนเด็กเล็กทั้งจำเลยมิได้เป็นครูใหญ่ซึ่งโดยหน้าที่แล้วมีหน้าที่ดูแลรับผิดชอบนักเรียนทั้งโรงเรียน หรือเป็นครูเวร หรือได้รับมอบหมายให้มีหน้าที่ดูแลผู้เสียหายในขณะเกิดเหตุ ผู้เสียหายเป็นศิษย์ซึ่งอยู่ในความดูแล ของจำเลย อันจะเป็นเหตุให้จำเลยต้องรับโทษหนักขึ้นตาม ป.อาญา ม.285

คำพิพากษาฎีกาที่ 1759/2526 จำเลยเป็นครูสอนวิชาพลศึกษาในโรงเรียนซึ่งผู้เสียหาย เป็นนักเรียนอยู่ จำเลยกระทำอนาจารแก่ผู้เสียหายขณะจำเลยทำหน้าที่สอนความรู้วิชาพลศึกษาของผู้เสียหาย ถือได้ว่าผู้เสียหายเป็นศิษย์ซึ่งอยู่ในความดูแลของจำเลย ตามความหมายของมาตรา 285 แห่ง ป.อาญา

คำพิพากษาอาญาที่ 3639/2538 จำเลยซึ่งเป็นข้าราชการครู ตำแหน่งผู้อำนวยการโรงเรียน พาเด็กหญิง น. อายุ 12 ปี ศิษย์ซึ่งอยู่ในความดูและของจำเลยเข้าไปในโรงแรมโดยมีเจตนาในทางเพศกับเด็กหญิง น. การที่จำเลยดึงแขนเด็กหญิง น. ไปที่เตียงโน้มตัวทับและจูบปากเด็กหญิง น. ขณะที่อยู่ในห้องพักของโรงแรม เป็นการกระทำอนาจารเด็กหญิง น. จำเลยจึงมีความผิดตาม ป. อาญา มาตรา 279 วรรคแรก ประกอบ มาตรา 285 และเป็นการ

พรากเด็กหญิง น. ไปเสียจากนาง พ. ผู้ดูแลเด็กหญิง น. ระหว่างเกิดเหตุ จำเลยจึงมีความผิดตาม ป. อาญา ม. 317 วรรคสาม อีกกระทงหนึ่ง

คำพิพากษาฎีกาที่ 6811/2538 การข่มขืนกระทำชำเราลูกเลี้ยงไม่อาจถือได้ว่าเป็นการกระทำผู้อยู่ในความปกครองตาม กฎหมายอาญา ม. 285 เพราะผู้อยู่ในความปกครองตามบทบัญญัติดังกล่าวหมายถึง ผู้อยู่ในความปกครองโดยชอบด้วยกฎหมาย

อ. จิตติ ติงศภัทิย์ อธิบายว่า ในกรณีตามาตรา 285 นี้ การตีความให้รวมถึงผู้ที่ไม่ใช่ผู้สืบสันดานโดยชอบด้วยกฎหมายจะมีผลเป็นผลร้ายแก่จำเลยในคดีอาญามากขึ้น ไม่ชอบด้วยหลักการตีความ ถ้าพิเคราะห์ประกอบข้อความตอนที่ว่า ด้วยความปกครองของ ความพิทักษ์ ความอนุบาล ก็น่าจะเข้าใจว่าเป็นกรณีเฉพาะผู้ที่มีความสัมพันธ์กันตามกฎหมายเท่านั้น

อ. หยุด แสงอุทัย อธิบายว่า ผู้สืบสันดานคือ บุตร หลาน เหลน ลื้อ ที่ชอบด้วยประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์

คำว่า “ผู้สืบสันดาน” ตาม ป.วิอาญา มาตรา 5(2) ศาลฎีกาได้วินิจฉัยในคำพิพากษาฎีกาที่ 303/2497 ,1526/2497 ว่าหมายถึงผู้สืบสันดาน ตามความจริง บุตรนอกกฎหมายเป็นผู้สืบสันดานตามกฎหมาย มาตราดังกล่าว และศาลฎีกาได้วินิจฉัยในคำพิพากษาฎีกาที่ 956/2504 ว่า คำว่า ผู้สืบสันดาน ตามความมาตรา 71 หมายถึง ผู้สืบสันดานตามธรรมชาติ จำเลยเป็นบุตรบุญธรรม ไม่ใช่ผู้สืบสันดานตามกฎหมายมาตราดังกล่าว

“ศิษย์ซึ่งอยู่ในความดูแล” อ.หยุด แสงอุทัย อธิบายว่า หมายถึงอยู่ในความดูแลของผู้กระทำ คือไม่ใช่ผู้กระทำเป็นแต่เพียงเป็นครูมีหน้าที่สอนเฉยๆ ต้องมีหน้าที่ดูแลด้วย เช่น ดูแลนักเรียนกินนอน

อ. จิตติ ติงศภัทิย์ อธิบายว่า ความดูแลไม่หมายความถึงการสอน แต่หมายความถึงการควบคุมดูแลปกปักษ์รักษาตัวศิษย์ เช่นครูบาอาจารย์ที่ศิษย์กินนอนอยู่ด้วย ไม่ใช่ครูสอนแต่เพียงตามชั่วโมงของตารางสอน

คำพิพากษาฎีกาที่ 2693/2516 จำเลยเป็นครูสอนเด็กหญิงและเป็นครูใหญ่ด้วย เด็กหญิงมาเรียนในตอนเช้าตามปกติและกลับบ้านเมื่อเลิกเรียนแล้ว การควบคุมดูแลปกป้องเด็กหญิงนั้นย่อมอยู่กับจำเลยตลอดระยะเวลา ที่โรงเรียนทำการสอนอยู่ตามปกติ เมื่อจำเลยกระทำอนาจารแก่เด็ก ในระหว่างที่โรงเรียนเปิดทำการสอนอยู่ตามปกติ ย่อมถือได้ว่าจำเลยได้กระทำแก่ศิษย์ซึ่งอยู่ในความดูแลตามความหมายของมาตรา 285

คำพิพากษาฎีกาที่ 1759/2526 จำเลยเป็นครูสอนวิชาพลศึกษาในโรงเรียน ซึ่งผู้เสียหายเป็นนักเรียนอยู่ จำเลยกระทำอนาจารแก่ผู้เสียหาย ขณะจำเลยทำหน้าที่สอนความรู้วิชา พลศึกษาของผู้เสียหาย ถือได้ว่าผู้เสียหายเป็นศิษย์ซึ่งอยู่ในความดูแลของจำเลย ตามความในมาตรา 285

คำพิพากษาฎีกาที่ 1189/2531 จำเลยเป็นครูสอนวิชาคณิตศาสตร์ ในสายชั้นเรียนให้แก่ผู้เสียหาย ในขณะ เกิดเหตุผู้เสียหายจึงเป็นศิษย์อยู่ในความดูแลของจำเลยทั้งต้องเชื่อฟังจำเลยด้วย เมื่อจำเลยข่มขืนกระทำชำเราผู้เสียหายในขณะนั้นจำเลยจึงต้องมีความผิดตามมาตรา 277 ประกอบมาตรา 285

ขอให้สังเกตด้วยว่า คำพิพากษาฎีกาที่ 1637/2500 วินิจฉัยว่า จำเลยเป็นครูสอนวิชาไม่ได้รับเลี้ยงดูนักเรียน ไม่ใช่ครูอาจารย์ ตาม ม. 247 กฎหมายลักษณะอาญา เหตุที่ศาลฎีกาวินิจฉัยดังกล่าว ก็เพราะกฏหมายลักษณะอาญา

ม. 247 ใช้คำว่า ครูบาอาจารย์ ที่รับเลี้ยงผู้ถูกกระทำร้ายไว้ ต่างกับมาตรา 285 ใช้คำว่า ศิษย์ซึ่งอยู่ในความดูแล ดังนั้น ครูอาจารย์ที่สอนเพียงตามชั่วโมงของตารางสอนถ้ากระทำต่อศิษย์ในขณะนั้นก็เป็นความผิดตาม ฎ.1189/2531

คำพิพากษาฎีกาที่ 9704/2539 วินิจฉัยว่า ขณะเกิดเหตุจำเลยรับราชการครูอยู่โรงเรียนเกาะแก้วพิยาสรรค์ มีหน้าที่สอนวิชาพลศึกษาเฉพาะนักเรียนชายของโรงเรียนแห่งนั้นเท่านั้น จำเลยไม่มีหน้าที่สอนวิชาพลศึกษา ให้แก่ผู้เสียหายซึ่งเป็นนักเรียนหญิงแต่อย่างใด เมื่อจำเลยไม่มีหน้าที่สอนผู้เสียหาย ผู้เสียหายก็ไม่ใช่ศิษย์ซึ่งอยู่ในความดูแลของจำเลย และโดยหน้าที่ของจำเลย ผู้เสียหายก็ไม่ได้เป็นผู้อยู่ในความควบคุมตามหน้าที่ ราชการของจำเลย จึงลงโทษจำเลยให้หนักขึ้น ตาม ม. 285 ไม่ได้

“ผู้อยู่ในความควบคุมตามหน้าที่ราชการ” ป.วิอาญา มาตรา 2(21) คำว่า “ควบคุม” หมายถึง การควบคุมผู้ถูกขังหรือกักขังผู้ถูกจับโดยพนักงานฝ่ายปกครอง หรือตำรวจในระหว่างสืบสวนสอบสวน

คำพิพากษาฎีกาที่ 2453/2525 จำเลยเป็นอธิบดี ผู้เสียหายเป็นหัวหน้าแผนก ศาลฎีกา อธิบายว่า การกระทำอนาจารแก่ผู้อยู่ในความควบคุมตามหน้าที่ราชการ ตาม ม.285 นั้น หมายถึงผู้กระทำความผิดมีหน้าที่ควบคุมตามหน้าที่ราชการ และผู้ถูกกระทำอยู่ในความควบคุมด้วย การที่ข้าราชการชั้นผู้น้อยอยู่ในความบังคับบัญชาของอธิบดี ในการปฎิบัติหน้าที่ราชการนั้น หาใช่อยู่ในความควบคุมตามหน้าที่ราชการ ตามความหมายแห่ง ม.285 ไม่

“ผู้อยู่ในความปกครอง” หมายความว่า ความปกครองตามที่ ป.พ.พ. บรรพ 5 บัญญัติไว้

คำพิพากษาฎีกาที่ 928/2508 บิดาเลี้ยงข่มขืนกระทำชำเราบุตรเลี้ยงมีความผิดตาม ม.277 แต่กรณีไม่ต้องตามมาตรา 285 เพราะอำนาจปกครองบุตรเลี้ยงตกอยู่แก่มารดาของเด็กนั้น ตาม ป.พ.พ. มาตรา 1540(1566) มิได้ตกอยู่ในความปกครองของบิดาเลี้ยง (ฎ. 6811/2538 ตัดสินทำนองเดียวกัน ฎ.ที่ 1017/2538 วินิจฉัยว่าจำเลยกระทำชำเราเด็กอายุ 11 ปี ซึ่งมาอยู่ในความอุปการะเพราะไม่ทราบว่าบิดามารดาอยู่ที่ใด อำนาจปกครองยังอยู่กับบิดามารดาเดิม จึงเพิ่มโทษจำเลยตามมาตรา 285 ไม่ได้ )

คำพิพากษาฎีกาที่ 7795/2538 ผู้เสียหายเป็นบุตรติดของ นาง ป. มา แล้วนาง ป. อยู่กินเป็นสามีภริยากับจำเลย ดังนี้อำนาจปกครองผู้เสียหายตกอยู่กับนาง ป. มารดา ตาม ป. พ. พ. มาตรา 1568(1566)

คำว่า “ผู้อยู่ในความปกครอง” ตามที่บัญญัติไว้ในประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 282 ต้องตีความโดยเคร่งครัด เมื่อกฎหมายมาตราดังกล่าว บัญญัติถึงความเป็นผู้ปกครอง หมายถึงความปกครองตามกฎหมาย หากต้องการให้มีความหมายนอกเหนือ ไปถึงความปกครองโดยพฤตินัยด้วยแล้วก็ย่อมจะต้องบัญญัติไว้เป็นพิเศษ

ความผิดลหุโทษ

พยายาม กระทำความผิดลหุโทษไม่ต้องรับโทษ (มาตรา 105 )

สนับสนุนการกระทำความผิดลหุโทษไม่ต้องรับโทษ (มาตรา 106)

คำพิพากษาฎีกาที่ 4947/2531 ผู้เสียหายได้รับบาดเจ็บฟกช้ำที่ใบหน้าซ้ายเพียงแห่งเดียว แพทย์ลงความเห็นว่ารักษาประมาณ 7 วันหาย ยังถือไม่ได้ว่าผู้เสียหายได้รับอันตรายแก่กายหรือจิตใจตาม ม. 295 ผู้กระทำคงมีความผิดตามมาตรา 391 จำเลยซึ่งเป็นผู้สนับสนุนความผิดดังกล่าว อันเป็นความผิดลหุโทษ ไม่ต้องรับโทษ ตามมาตรา 106

มาตรา 367 ผู้ใดเมื่อเจ้าพนักงานถามชื่อหรือที่อยู่เพื่อปฎิบัติการตามกฎหมายไม่ยอมบอกหรือแกล้งบอก ชื่อหรือที่อยู่อันเป็นเท็จ ต้องระวางโทษปรับไม่เกิน 100 บาท

ตำรวจรู้จักชื่อและที่อยู่ของจำเลยแล้วเพราะเคยไปค้นบ้านจำเลยมาก่อนไม่มีความจำเป็นอย่างที่จะต้องถามชื่อและที่อยู่ของจำเลยอีก การที่จำเลยไม่ได้แจ้งชื่อและที่อยู่ตามที่ตำรวจถามจึงไม่เป็นความผิดตาม ป.อาญา มาตรา 367

มาตรา 371 ผู้ใดพาอาวุธไปในเมือง หมู่บ้านหรือทางสาธารณะโดยเปิดเผยหรือโดยไม่มีเหตุสมควร หรือโดยพาไปในชุมชนที่ได้จัดให้มีขึ้นเพื่อนมัสการการรื่นเริงหรือการอื่นใด ต้องระวางโทษปรับไม่เกิน หนึ่งร้อยบาท และให้ศาลมีอำนาจสั่งให้ริบอาวุธนั้น

คำพิพากษาฎีกาที่ 3729/2528 ความผิดฐานพาอาวุธปืนนั้น สาระสำคัญก็คือการนำเคลื่อนที่ เพียงแต่หยิบปืนบนโต๊ะมาเหน็บเอว และคงนั่งอยู่ที่โต๊ะไม่ได้เคลื่อนย้ายออกไปจากร้านอาหารก็ถูกจับ ไม่ผิดตามมาตรา 371 และพระราชบัญญัติอาวุธปืน

พาไป คือนำไปกับตัวด้วย แต่ไม่จำเป็นต้องพกติดตัวจะวางไว้ในรถที่ขับหรือโดยสารไปในทางสาธารณะที่จะหยิบฉวยใช้ได้ทันทีก็เป็นพาไปแล้ว ก. เอาปืนของ ง. ซึ่งยืนอยู่ข้าง ๆ มาถือดึงลำกล้องขึ้น โดยมีคนวิ่งถือดาบเข้ามา เมื่อคนนั้นไปแล้ว ก. คืนปืนให้ ง. ไม่ได้พาปืนเคลื่อนที่ไปไหน ยังไม่เป็นความผิดตามมาตรานี้ ปืนที่พาไปตามมาตรานี้ จะได้รับอนุญาตให้มีได้ หรือไม่เกี่ยวกับความผิดตามมาตรานี้ แม้จะเป็นปืนที่ได้รับอนุญาตให้มีถ้าพาไปก็ผิดมาตรานี้ (ฎ. 81/2509)

การพาอาวุธโดยเปิดเผย คือ ให้มองเห็นโดยไม่มีการปกปิด พาอาวุธปืนไปโดยปกปิดแต่ไม่มีเหตุสมควรที่จะพาไปก็เป็นความผิดพาไปโดยไม่มีเหตุสมควร

มาตรา 372 ผู้ใดทะเลาะกันอย่างอื้ออึงในทางสาธารณะ หรือ สาธารณสถานหรือกระทำโดยประการอื่นใดให้เสียความสงบเรียบร้อยในทางสาธารณะหรือสาธารณสถาน ต้องระวางโทษปรับไม่เกินห้าร้อยบาท

มาตรา 374 ผู้ใดเห็นผู้อื่นตกอยู่ในภยันตรายแห่งชีวิตซึ่งตนอาจช่วยได้โดยไม่ควรกลัวอันตรายแก่ตนเอง แต่ไม่ช่วยตามความจำเป็น

คำว่า “ภยันตราย” ตามมาตรานี้ ต้องเป็นภยันตรายที่ร้ายแรง คือเป็นภยันตรายแก่ชีวิตของผู้ประสบภยันตรายนั้น มิใช่เป็นภยันตรายแก่กายหรือทรัพย์สิน

มาตรา 376 ผู้ใดยิงปืนซึ่งใช้ดินระเบิดโดยใช่เหตุในเมือง หมู่บ้านหรือที่ชุมชน.........

ข้อสังเกต ปืนที่ไม่ได้ใช้ดินระเบิดจะลงโทษตามมาตรานี้ไม่ได้ เช่นปืนลมเป็นต้น

คำพิพากษาฎีกาที่ 1113/2516 จำเลยเมาสุรายิงปืนบนสถานีตำรวจถูกกรอบรูป คาน พื้น เสียหายเป้นความผิดตามมาตรา 376 และมาตรา 358

มาตรา 377 ผู้ใดควบคุมสัตว์ดุหรือสัตว์ร้าย ปล่อยปละละเลยให้สัตว์นั้นเที่ยวไปโดยลำพัง ในประการที่อาจทำอันตรายแก่บุคคลหรือทรัพย์.........

คำว่า อาจทำอันตรายแก่บุคคลหรือทรัพย์ แสดงอยู่ในตัวว่ายังไม่ได้ทำอันตรายแก่บุคคลใดหรือทรัพย์สินของผู้หนึ่งผู้ใด การปล่อยปละละเลยให้สัตว์นั้นเที่ยวไปในลักษณะดังกล่าวเป็นความผิดตามมาตรานี้แล้ว เช่น พระเลี้ยงเสือแล้วปล่อยปละละเลยให้เสือหลุดทำให้เป็นที่ตื่นตกใจ
คำว่า สัตว์ดุ = สัตว์ที่ตามธรรมชาติไม่ใช่สัตว์ร้ายแต่มีนิสัยดุร้ายเป็นบางตัว เช่นสุนัขบางตัวก็ดุ บางตัวก็ไม่ดุ เพราะฉะนั้นสุนัขอาจเป็นสัตว์ดุได้แต่ไม่ใช่สัตว์ร้าย
คำว่า สัตว์ร้าย = ต้องเป็นสัตว์ดุร้ายตามธรรมชาติ เช่น เสือ จระเข้ งูพิษ

คำพิพากษาฎีกาที่ 3435/2537 ช้างเป็นสัตว์ใหญ่เมื่อกำลังตกมันย่อมเป็นสัตว์ดุ จำเลยไม่คอยควบคุมดูแลโดยใกล้ชิด เพียงแต่ใช้เชือกผูกไว้จึงเป็นการกระทำโดยประมาท และเป็นเหตุให้ พ. ผู้เสียหายถูกช้างของจำเลยแทงด้วยงาได้รับอันตรายสาหัส และช้างของจำเลยวิ่งไปพังบ้านของ ด. เสียหายอีกจำเลยก็มีความผิดตามมาตรา 300 และผิดตามมาตรานี้ด้วย

มาตรา 390 ผู้ใดกระทำโดยประมาทและการกระทำนั้นเป็นเหตุให้ผู้อื่นรับอันตรายแก่กายหรือจิตใจ.......

คำว่า ประมาท คือ ประมาทตามมาตรา 59 วรรค 4 มีข้อสังเกตอีกคือการกระทำโดยประมาทที่จเป็นความผิดตาม ป.อ. จะต้องมีผลของการกระทำเกิดขึ้น

มาตรา 391 ผู้ใดใช้กำลังทำร้ายผู้อื่นโดยไม่ถึงกับเป็นเหตุให้เกิดอันตรายแก่กายหรือจิตใจ.......

คำพิพากษาฎีกาที่ 1119/2517 การใช้กำลังทำร้ายผู้อื่นต้องเป็นการกระทำโดยมีเจตนา

คำพิพากษาฎีกาที่ 273/2509 การใช้เท้าเงื้อจะถีบ ยังไม่เป็นอันตรายแก่กาย เพราะอันตรายแก่กายหรือจิตใจนั้นต้องมีผลจากการทำร้ายความรู้สึกว่าถูกเหยียดหยาม เจ็บใจ แค้นใจเหล่านี้เป็นอารมณ์หาใช่เป็นอันตรายแก่จิตใจไม่

คำพิพากษาฎีกาที่ 895/2509 จำเลยเอาก้อนหินขว้างปาผู้เสียหาย ผู้เสียหายหลบก้อนหินไม่ถูกตัวแต่ตัวผู้เสียหายเซไปมือจึงฟาดไปถูกข้างเรือทำให้ปลายมือบวมและเจ็บบริเวณศีรษะถือได้ว่าอันตรายแก่กายนี้เนื่องมาจากการกระทำของจำเลย

มาตรา 392 ผู้ใดทำให้ผู้อื่นเกิดความกลัวหรือตกใจโดยการขู่เข็ญ.....

*** ต้องระวัง ต้องโดยการขู่เข็ญเท่านั้น การเอาปืนพลาสติกไปทำท่าจะขู่ยิงเป็นการทำให้ตกใจกลัวโดยการขู่เข็ญแต่ถ้าทำให้กลัวหรือตกใจโดยเหตุอื่นไม่ผิดตามมาตรานี้และการกระทำที่ก่อให้เกิดการกลัวหรือตกใจรวมอยู่เป็นส่วนหนึ่งของความผิดฐานพยายามทำร้ายร่างกายและเป็นความผิดที่มีโทษเบากว่า

มาตรา 393 ผู้ใดดูหมิ่นผู้อื่นซึ่งหน้าหรือด้วยการโฆษณา.......

***ดูหมิ่น = ดูถูกเหยียดหยามทำให้อับอายเสียหาย สบประมาท หรือด่า ไม่เพียงแต่ใช้คำหยาบคาย ไม่สุภาพ คำแดกดัน คำสาปแช่ง คำขู่อาฆาต เท่านั้น

การดูหมิ่นซึ่งหน้าอาจกระทำด้วยวาจาหรือกิริยาอย่างอื่น เช่น ยกเท้าให้ เปลือยกาย ให้ของลับ เป็นต้น

*** ซึ่งหน้า หมายถึง ต่อหน้าต่อตา รวมทั้งการกระทำโดยจงใจให้ผู้ถูกดูหมิ่นรู้ แม้จะทำข้างหลังหรือข้างๆ ก็ตาม ถ้าอยู่ในระยะทางที่จะทำให้ผู้ถูกดูหมิ่นรู้ในขณะนั้น ก็เป็นการดูหมิ่นซึ่งหน้า เช่น การด่ากรอกหู

การด่าลับหลัง ผู้ถูกด่าไม่อยู่ในที่เกิดเหตุและไม่ได้ยิน ไม่เป็นดูหมิ่นซึ่งหน้า

การส่งจดหมายไปยังผู้ถูกด่า จดหมายไปถึงผู้ถูกด่าอีก 2 วันต่อมาไม่เป็นดูหมิ่นซึ่งหน้า และส่งจดหมายถึงเป็นการเฉพาะตัวไม่เป็นการโฆษณา

ขอให้โชคดีในการสอบครับ

นายพิพัฒน์ กิจเสถียรพงษ์

นิติศาสตรบัณฑิต , เนติบัณฑิตไทย

กลับไปหน้าเดิม ไปหน้าติวสอบ